常用法律知识100问(农村版)
来源: | 作者:pro8ab7fc | 发布时间: 2018-07-12 | 1883 次浏览 | 分享到:

常用法律知识100问(农村版)

一、村民自治

1.村民委员会的任务有哪些?

村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督,向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。根据《村民委员会组织法》第2、5、8、9条规定,村民委员会的重要职责是:(1)办理本村的公共事务和公益事业;(2)调解民间纠纷;(3)协助维护社会治安;(4)向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议;(5)支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济;(6)管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,引导村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境(7)宣传宪法、法律、法规和国家的政策,教育和推动村民履行法律规定的义务、爱护公共财产,维护村民的合法权益;(8)发展文化教育,普及科技知识,促进男女平等,做好计划生育工作,促进村与村之间的团结、互助;(9)开展多种形式的社会主义精神文明建设活动;(10)协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。

2.如何推选产生村民选举委员会?

2013年12月8日,某村村民委员会通知全体村民要举行村民委员会换届选举。次日,乡政府选举工作领导小组人员到村里宣布:此次换届选举由现任村党支部书记董某主持。2014年1月18日,村民委员会门前贴出公告说,由各村民小组推选产生的村选举委员会决定,正式选举日定在1月25曰。但有村民得知,所谓的村选举委员会是由董某直接安排自已的亲信组成的。村民们十分不满,向有关政府部门进行了反映。

实际上,村民委员会选举要搞好,要体现公开、公正、公平的原则,就必须由一个公正、独立的机构来组织实施。村民选举委员会是村民委员会选举的组织机构,《村民委员会组织法》第12条专门对村民选举委员会的性质和产生进行了规定:“村民委员会的选举,由村民选举委员会主持。

村民选举委员会由主任和委员组成,由村民会议、村民代表会议或者各村民小组会议推选产生。各省、自治区、直辖市的地方性法规进一步明确规定了村民委员会选举组织机构的人数和产生的方式。

3.妇女是否有权竞选村民委员会成员?

妇女是我国社会主义新农村建设的一支重要力量,我国宪法对保障妇女的权利有原则性的规定。例如,宪法规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”“家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。”《妇女权益保障法》规定:“妇女在政治的、经济的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。”“女有权通过各种途径和形式,管理国家事业,管理经济和文化事务,管理社会事务。”

但是,在现实生活中,妇女的法律权利往往得不到实现或者被忽视。例如,刘某从某乡甲村嫁到乙村,乙村是个偏僻、穷困的小村子。凭着自己的勤劳,刘某通过科学养鸡成了村里的首富。2013村民委员会换届选举,刘某有意参与竞选,希望发挥自己的能力,带领乙村每一户村民都富起来。但部分村民认为刘某是外村嫁来的,又是妇女,不能参与竞选村民委员会成员。妇女有权竞选村民委员会成员吗?

《村民委员会组织法》规定:“村民委员会由主任、副主任和委员共3至7人组成。村民委员会成员中,妇女应当有适当的名额,多民族村民居住的村应当有人数较少的民族的成员。”《江苏省实施〈妇女权益保障法〉办法》也规定:“居民委员会、村民委员会成员中,应当有1名以上女性成员。”这些规定正是对宪法有关规定的具体化。妇女在村民委员会中占适当名额,能使村民委员会更好地保护农村妇女和儿童的合法权益和利益,保障男女享有平等权利,保障妇女参与管理农村的各项事务的权利。

因此,刘某属于乙村村民,具备《村民委员会组织法》中关于担任村民委员会成员的各项条件,有权参与竞选,任何人都无权加以干涉和剥夺。

4.请客、许诺送钱等拉选票行为是否合法?

2014年元月12日中午,某村的小酒店里是人头攒动,烟雾缭绕,每张桌前坐满了吃饭的村民,吃饭中间还有人发表演讲。原来做东的人是准备参加村民委员会主任竞选的陈某,请客吃饭的目的是为了拉选票,陈某还提出如果愿意投他一票,每人给现金100元。

公民积极参与选举和被选举程度的高低是直接衡量一个国家或地区法洽状况的重要指标。但是,在选举与被选举的过程中保证程序合法也是法治的必然要求。那么,请客、许诺送钱等拉选票行为属于合法行为吗?

《村民委员会组织法》规定,以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段当选村民委员会成员的,当选无效。

对以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等不正当手段,妨害村民行使选举权、被选举权,破坏村民委员会选举的行为,村民有权向乡、民族乡、镇的人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报,由乡级或者县级人民政府负责调查并依法处理。

因此,陈某采取请客吃饭,甚至花钱购买选票等不正当手段参与竞选,其行为已严重违反了法律的相关规定,应当依法取消其候选人资格。

5.如何认定选举有效和当选有效?

某村有32户人家,共计156人。2014年春,村里进行村民委员会的换届选举工作。在经过了选民资格的确定、选民登记、公布选民名单等环节之后,开始进行正式选举。但由于该村地理位置比较偏僻,村民的文化水平和法律意识都比较低,村里的宣传工作做的也不是很到位,因此很多村民都没有参加选举。根据最后的记票统计,全村124名有选举权的村民中只有55人参加了投票。投票结果显示,该村的候选人王某得票数最多,有38票。那么,王某是否能当选村民委员会委员呢?如何认定选举有效和当选有效?

《村民委员会组织法》规定:“选举村民委员会,有选举权的村民的过半数投票,选举有效;候选人获得参加投票的村民的过半数的选票,始得当选。”在上述案例中,全村124名有选举权的村民中只有55人参加了投票,明显没有过半数,因此本次选举是无效的。虽然王某得到了38票,超过了参加投票的村民的半数,但由于选举是无效的,因此,该村村民委员会的选举结果也是无效的,王某不能当选村民委员会委员。

《村民委员会组织法》已明确规范了选举有效和当选有效的认定标准,即通常讲的“双过半”:候选人(或其他选民)必须获得两个过半数方能正式当选。可见,选举有效和当选有效是两个不同的概念,选举有效是当选有效的前提,选举无效意味着当选自然无效。如本案中王某不能当选村民委员会委员,就是一个选举无效导致当选无效的典型实例。判断选举有效的票数标准是从票箱里收回的全部选票数超过本届选民人数的一半;判断当选有效的票数标准是候选人所得到的赞成票超过从票箱里收回的全部选票数的一半。

6.被判过刑的村民可以做村民委员会主任吗?

村民黄某原本是个心地善良的小伙子,对人特别热心。但由于文化低、哥们义气思想严重,由于两次打架被判刑。2003年黄某刑满释放后,在派出所民警的帮教下决心痛改前非,不仅自己努力致富,而且富后不忘乡邻,主动为他们提供各种各样的帮助,带领大家共同致富。在2013年12月份的村民委员会换届选举中,黄某以绝对优势被村民推选为新一任村民委员会主任。但也有部分村民认为,黄某被判过刑,他没有资格担任此职务。那么,黄某是否有资格做这个村民委员会主任呢?

对此,我国相关法律有明确规定。例如,宪法规定,年满18周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。《村民委员会组织法》规定,年满18周岁的村民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是,依照法律被剥夺政洽权利的人除外。《刑法》规定,剥存政治权利是剥夺下列权利:(1)选举权和被选举权;(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(3)担任国家机关职务的权利;(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

由此可见,一次犯罪不意味着永远是罪犯,不意味着永远剥夺合法的法律权利。相反,法律会保障合法权利。黄某虽然曾因打架被判刑,但已经刑满释放,而且并未被附加判处剥夺政治权利,他与其他公民在法律上并没有区别。因此,黄某依法享有选举权和被选举权,也就是说,他有权参与竞选并当选本村村民委员会主任,任何组织或个人都无权加以剥夺。

7.乡政府是否有权直接罢免村民委员会成员?

蒋某2010年3月依法被选举为村民委员会主任。期间,他带领广大村民脱贫致富、改善居住环境,工作业绩有目共睹,受到了广大村民的交口称赞。但蒋某脾气不好,在处理村务问题上与个别村民发生过几次冲突。在2012年1月召开的全乡干部会上,乡政府突然宣布免除蒋某的村民委员会主任职务,并于同年2月指定村上另一村民唐某主持村民委员会工作。蒋某对此不服并多次向有关方面反映,一直未得到满意答复。乡政府有权直接罢免村民委员会主任吗?

我们知道,村民委员会成员由村民民主选举产生,并仅能由村民启动罢免程序才能被免职或撤换。除村民外,包括乡镇政府或党委在内的任何其他机构或个人,均无权直接免除或撤换村民委员会成员,否则就是违法和侵权行为。《村民委员会组织法》对此作出专门规定:第十六条 本村五分之一以上有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表联名,可以提出罢免村民委员会成员的要求,并说明要求罢免的理由。被提出罢免的村民委员会成员有权提出申辩意见。

罢免村民委员会成员,须有登记参加选举的村民过半数投票,并须经投票的村民过半数通过。

根据上述规定,罢免村民委员会成员应掌握以下几点:

第一,罢免村民委员会成员的权力属于全体村民。只有村民才有权罢免村民委员会成员,其他任何组织和个人都无权罢免或撤換村民委员会成员。

第二,罢免要求的提出,必须有五分之一以上有选举权的村民联名或者三分之一以上的村民代表联名。这是启动罢免程序的必要条件。

第三,罢免议案或罢免要求应明确提出罢免理由。

第四,罢免村民委员会成员,应当召开村民会议,投票表决。

第五,允许被提出罢免的村民委员会成员为自己辩解。

第六,罢免村民委员会成员的要求比选举村民委员会成员更加严格,有选举权的村民过半数通过,罢免议案或罢免要求方能生效。

由此可见,乡镇人民政府与村民委员会之间,不是领导和被领导的关系,而是指导和协助的关系,这是由《村民委员会组织法》规定的。《村民委员会组织法》规定,“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助,但不得干预依法属于村民自治范围的事项。村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。”

乡镇人民政府与村民委员会之间的这种指导与被指导的关系,是由村民委员会的性质所决定的。因为村民委员会既不是一级政权组织,也不是乡镇人民政府的派出机构,而是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。因此,二者之间不存在行政隶属关系。

8.村民对村财务等事项是否享有知情权或质询权?

村民作为村集体的一分子,依法享有了解村集体包括财务状况在内的所有真实信息的权利,也享有参与村集体事务管理和决策以及对村民委员会成员进行监督的权利。换言之,村民依法享有民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的权利,包括知情权、质询权等。但是,在现实生活中,村民很多这样的权利由于诸多原因而被忽视甚至侵犯。

例如,近年来,陈家村通过开采当地的矿产资源,建起了多家村集体企业,村集体收人越来越多。但是,由于以村主任韩某为代表的村民委员会成员认为村干部在村集体经济的发展中发挥了关键作用,所以村里的财务大权一直被韩某等掌握。村民们通过在村集体企业工作,收人虽然较以前有明显改观,但对于村集体一年下来收人多少、支出多少、积累多少等一概不知。部分村民向韩某等村干部时,韩某等却以相关财务数据属于村集体保密事项为借口拒绝告知,并称一般村民无权了解这些资料。村民有权了解村集体的财务数据吗?

我们知道,村民委员会作为农村的基层群众性自治组织,其成员由村民民主选举产生,并对村民负责。村民委员会的一切行为均应以实现村民合法利益的最大化为目标,而不是剥夺或侵占本属于村民享有的利並。根据我国《村民委员会组织法》的规定,村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。村民委员会报告的重点内容之一就是村财务的收支情况。对于村民委员会的工作报告,村民可通过村民会议进行审议并决定是否予以审核通过。村民若对村民委员会的工作或报告不满意,依法可行使质询权,村民委员会有义务作出令村民满意的解释。

本案中,韩某等村干部自恃在村集体经济发展中有所贡献就拒绝向村民公开有关财务信息的做法是错误的。村民享有对村集体财务收支具体情况的知情权,并有权对村民委员会提出质询。对于村民的质询,韩某等村干部不仅应如实解答,还应按照村务公开的法律与政策要求,如实、及时、全面地将所有信息向全体村民公开。

因此,对于韩某等村干部的行为,村民有权向乡(镇)人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映,有关政府机关应当负责调查核实,责令公布;如果确有违法行为,有关人员应当依法承担责任。如果乡(镇)等有关政府机关在合理期限内拒绝调查核实或未真正进行调查核实,村民有权向法院起诉,请求法院依法纠正有关政府机关的行政不作为行为。同时,如果韩某等村干部不纠正其错误做法,村民有权依法行使罢免等权利,对不合格的村干部进行撤换。

9.村民委员会是否有权裁决民事合同?

村民王志平2011年4月与本组签订了一份竹林承包合同,合同约定王志平对本组的数片竹林进行管理、销售,每年向组里交承包金2600元,承包期限为2011年4月至2016年4月,并对其中的数亩发展林约定只能伐小留大,不得滥伐超伐。2013年9月,部分村民向村民委员会举报王志平掠夺性采伐竹林,应终止合同,要求村民委员会处理。村党支部、村民委员会遂到王志平所在的村民小组召开群众会,采用签名表决的方式决定是否终止合同履行。15户中有8户签名要求终止王志平承包合同。村民委员会即按少数服从多数原则,出具了《关于竹林承包违反合同情况的调查处理意见》,宣布终止王志平与村民小组之间的竹林承包合同。王志平不服,起诉到法院,要求确认村民委员会宣布终止合同的行为无效。法院认为,村民委员会既不是仲裁机关也不是执法机关,无权对民事合同的效力及是否应该履行进行确认或裁决,遂依法判决村民委员会的处理决定无效。

《村民委员会组织法》规定,第七条 村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。人口少的村的村民委员会可以不设下属委员会,由村民委员会成员分工负责人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等工作。,这说明村民委员会对民间纠纷只能进行调解而不能裁决。就我国目前的司法体制看,对合同纠纷有裁决权的机关只有两个:仲裁机关和人民法院。村民委员会宣布终止当事人之间合同的行为,显属越权。

10.村民委员会有权限制村民的人身自由吗?

李家村村民委员会的办公室被盗,村民委员会主任谢某等认为,本村村民张某作案嫌疑最大,于是派人将张某叫到村民委员会进行调查。经过反复询问,张某都予以否认。谢某觉得张某态度恶劣,便对其拳打脚踢,但张某始終不承认自己盗窃。于是,谢某便将张某锁在村民委员会的办公室里,并派人曰夜看守。谢某等人还对张某连续“审讯”了五天,张某在被逼无奈之下,只好承认是自己所为。但由于张某供述的情况与失窃现场发现的情况不符,所以,张某仍被关押了三天,一直等到张某完全按照谢某的要求做了供述后,张某才被家人接回家中。张某家人发现张某身上有多处伤痕,于是一纸诉状将村民委员会告到法院,法院判决张某胜诉。

依照《村民委员会组织法》的规定,尽菅村民委员会具有维护治安的职能,可以根据需要设立人民调解、治安保卫和公共卫生与计划生育等委员会。但是,村民委员会只能在法律授权限度内行使维护治安的职能,而不能越权行使,否则,就构成对公民人身权利的侵犯。人身自由权是宪法所确认的公民的基本权利,是法律重点保护的对象。如果要对公民的人身自由进行限制,只能由法律授权的机关依照法律所规定程序来进行。我国宪法明确规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”而且,有关剥夺或限制公民人身自由的强制措施或处罚,只能由全国人民代表大会及其常委会制定的法律来规定。我国宪法和法律并未赋予村民委员会限制公民人身自由的权力。因此,村民委员会擅自限制村民的人身自由,属于对公民人身权利的侵犯。

非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,甚至会构成犯罪。我国《刑法》规定:“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、菅制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。”

因此,村民委员会怀疑村民张某盗窃财物,理应向公安机关报案并反映相关情况,交由公安机关依法处理。但是,村民委员会主任谢某却擅做主张,对张某私设公堂、刑讯逼供,侵犯了张某的人身自由权,其行为明显非法。

11.村民委员会有权决定向村民集资修建道路吗?

某村地处偏僻的山村,交通不便,经济发展十分落后。2004年,县政府为了响应国家农村扶贫的总体规划,计划以交通带发展。年底,县里出资在该村不远的山区修建了一条山区公路。但由于这条山区公路离该村所处的山墙还有较大的一段距离,村民出行还需要走很长一段路,这阻碍了村民委员会原先构想的将初级农产品输出省外的计划。所以,村民委员会决定,从村子修一条筒易公路通向山区公路,以带动村经济发展。但由于该村本身就属于贫困村,资金非常缺乏,于是村民委员会在没有经过村民会议表决的情况下决定,根据每户人口多少,集资100元至400元的经费。对此,村民产生了强烈的抵触情绪,使村民委员会的工作无法开展。村民委员会有权擅自为村民设定财产义务吗?

在我国,村民委员会是农村的村民自治组织,它承担着村民们自我管理、自我教育的任务。在村民们自我管理的过程中,如确实需要,可在兴建公益事业等项目上通过村民会议的讨论和决议,向村民筹措经费。《村民委员会组织法》规定:“涉及村民利益的下列事项,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可办理:

(一)本村享受误工补贴的人员及补贴标准;

(二)从村集体经济所得收益的使用;

(三)本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案;

(四)土地承包经营方案;

(五)村集体经济项目的立项、承包方案;

(六)宅基地的使用方案;

(七)征地补偿费的使用、分配方案;

(八)以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产;

(九)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。

向农民乱集资、乱摊派问题一直是我国农村比较突出的问题,也是造成我国农民负担过重的重要因素之一,这与新农村建设的主旨格格不入。对此,国家通过多部法律法规予以禁止。例如,《农业法》规定:向农民或者农业生产经营组织集资必须实行自愿原则,不得强制集资。任何机关和单位向农民或者农业生产经营组织强制集资的,农民和农业生产经营组织有权拒绝。另外,1996年交通部《关于制止向农民乱集资修建公路的通知》规定:要严格执行国家和省级人民政府批准的筹集资金政策,不得违反政策向农民乱集资、乱摊派修路。有些交通落后的乡村,农民自愿集资改变交通落后面貌,各级政府交通部门应当给予积极支持,农民应当以利用农闲劳动力为主。向农民集资必须坚持自愿的原则,并要充分考虑其承受能力。对于强制向村民们集资的,村民有权予以抵制和拒绝,并可以向上一级机关检举、揭发和控告;强制集资已经收取的,村民有权要求集资单位予以全部清退。交通部《关于制止向农民乱集资修建公路的通知》明确规定:属于乱集资、乱摊派筹集的资金,要予以清退,妥善解决。

本案中,该村民委员会为了兴建村里的公益事业,带劫村经济的发展,出发点是好的。但村民委员会在未经过村民大会讨论和决议的前提下,通过小范围的研究就擅自出台向村民们筹集修路经费的方案,显然超出了村民委员会的职权范围。因此,本案中该村村民委员会的做法于法无据,有关部门应当予以纠正。已经筹来的资金,应当无条件全部清退;尚未收取的,应当立即停止。

二、土地管理

12.我国的土地管理实行何种措施?

根据《土地管理法》第4条的规定,我国实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

13.征用土地应该如何进行补偿?

根据我国《土地管理法》的有关规定,征用土地的,按照被征用土地的原用途给予补偿。

征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费,为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被征用耕地的安置补助费,最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。

征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。

被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。

征用城市郊区的菜地,用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。

依照上述规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。

14.没有取得农业土地承包经营权的农户,有无资格获得本集体组织的土地补偿费?

近几年,随着经济的不断发展,征用土地补偿事宜已经成为农村生活中的一件大事,因此而产生的纠纷也层出不穷。例如,张三系某具城附近某村村民,1999年,该村第二次土地承包经营权调整时,因张三此前长期在外省务工,故在电话中与村领导协商放弃相应的土地承包经营权利。2001212月,该村集体土地被全部征用后,村里开会民主讨论时提出:张三系本集体组织成员但由于其没有承包地,故不应给予其土地补偿费。张三有取得土地补偿费的权利吗?

土地补偿费系对集体土地所有权丧失的补偿,根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》之有关规定,“征地补偿安置方案确定时已经具有集体经济组织成员资格的人,请求支付相应份额的应予以支持。”张三放弃土地承包经营权的行为,符合《农村土地承包法》的规定,即可以自愿放弃承包土地的权利。但此行为不影响其集体经济组织成员资格,也就不影响其获得土地补偿费。

15.农村土地承包合同承包经营权可以继承吗?

要回答土地承包经营权能否继承,应首先明确参与农村土地承包的主体。《农村土地承包法》规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”,法律明确规定了家庭承包的主体是农户。关于农村土地其他方式的承包,其承包主体则可以是农户,也可以是单位和个人。在家庭承包中,关于继承问题,易发生的争议是继承人之间的继承纠纷以及集体组织和继承人之间的纠纷。一是弟兄之间的继承纠纷。如老人随子女之一生活,其所分的责任田与共同生活的子女的责任田在一起。当老人去世后对老人责任田的耕种能否由继承人按照份额进行耕种。二是分配责任田时老人单独列户,老人去世后是继承人对老人的承包经营权继承,还是收回归集体组织另行安排。

由于分配責任田时是根据人口按份分配的,因此有人认为,对老人的责任田也应像其他财产一样按份继承。但是,农村土地家庭承包的承包期30年,目的是稳定农村土地承包关系。因此,以户为单位通过家庭承包形式取得的土地承包经营权,家庭某个成员死亡的,按照30年的承包期不变和“增人不增地、减人不减地”的政策,不存在承包经营权的继承问题。同样的道理,承包经营的家庭消亡的,其承包的土地也不允许继承,应由集体组织收回,用于解决人多地少的矛盾。因此,关于家庭承包土地承包经营权继承按份分配继承的观点,没有法律依据。

关于林地承包经营权和以其他方式承包农村土地的承包期内的承包经营权的继承问题,《农村土地承包法》规定,“林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包”、“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。”由此可见,在这种情况下,继承人在承包期内可以继续承包,即承包经营权可以继承。

16.农村土地承包经营权可以流转吗?

农村普遍实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制以来,农民有了相对稳定的土地使用权,为解决承包地块分散、种田效益不高、农业劳动力不足等问题,农民通过转包、出租、互换、转让或者其他方式进行流转。土地流转解决了人地矛盾,充分利用了土地,对于稳定土地承包关系,发展农业经济起到了很好的促进作用。因此,中央政策和法律都肯定了土地承包经营权的流转。

按照中央政策和法律规定的精神,土地流转必须在土地承包关系稳定的前提下进行,必须在农民自愿的基础上进行,并且不得违法改变土地用途。但是,一些地方在执行过程中却出现了一'些偏差:一是违背农民意愿,强制推行土地流转,搞规模经营、“反租倒包”等过程中损害农民利益,引起农民的不满。二是借农村土地流转之名,随意变更土地用途等。这些行为都违背了中央政策和法律规定的精神,必须予以纠正。因此,《农村土地承包法》明确规定:“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”

17.土地补偿费如何分配?

林某于1983年迁入某村,后即分到土地,与其他村民同祥享受权利、履行义务。因当地经济开发,该村的部分土地被占用。该村在分配土地补偿费时认为林某是后迁户,遂决定林某享有其他村民所得土地补偿费数额的50%。林某不服诉至法院,要求判令村民委员会停止侵权,并补发少分的土地补偿款及追付利息。法院以该争议不属法院受案范围为由不予受理。林某认为村民与村民委员会在此争议中是平等的民事主体,该争议议属于法院受理范围,故提起上诉,二审审理后依法撤销了原审裁定。原审法院继续审理,后判决支持了林某的诉求。

本案涉及两个问题。

第一,此类纠纷法院应否受理。农村集体经济组织与其成员就土地补偿费分配发生的纠纷在现实生活中普遍存在,由此而引发的信访案件日益增加,且此类纠纷矛盾激烈,难以化解。为切实保障农民的合法权益,维护农村社会稳定,最高法院规定“发包方可以依照法律规定的民主议定程序决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人,请求发包方支付相应份额的,应予支持。”可见,在此类争议中村民与村民委员会是平等的民事主体关系。我国《民事诉讼法》第一百零八条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具律豹诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。”所以原审法院不予受理的裁定于法相偉,应予撤销。

第二,土地补偿费应如何分配。我国土地法规定,土地补偿费归农村集体经济组织所有,其实质是对集体土地所有权的补偿。土地补偿费的分配涉及村民利益,依法属于村民自治范畴。农村集体经济组织收到土地补偿费后,有权决定是否在集体经济组织内部进行分配。但村民的自治权不能对抗公民的生存权和财产权。我国《村民委员会组织法》第二十条规定:“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”,若村民自治权的行使侵犯了村民的合法权利,如实践中大量存在的基于性别歧视等对成员分配采取不同标准等做法,法院应依法予以纠正。因为土地补偿费分配是基于集体经济组织成员身份产生的,并不考虑集体经济组织成员对集体经济组织的贡献大小,只要具有集体经济组织成员资格,就应享有均等参与分配的权利,这是集体经济组织成员权利平等性的必然要求。

故林某的诉求于法有据,应当得到法院支持。

18.宅基地能作为遗产继承吗?

19852月,王某的父亲以一家四口人(王某父母、王某与其妹〉名义,向当地村民委员会申请宅基地建房。1992年王某高中毕业,考上省城的一所大学,户口随之迁出,后分配到距离家乡不远的一座城市里的机关工作,婚后在市里居住。19966月,王某的妹妹出嫁,户口也随之迁出,老家的住宅一直由王某的父母居住。20011月和20032月,王某的父母先后去世,老宅已无人居住。20038月,当地村民委员会通知王某,因其父母已经过世,村里按规定将其老宅的宅基地使用权收回,要求王某在规定时间里将宅基地上的附着物拆除清理,或者按规定将该处住宅卖给本村有宅基地使用权的村民,遭到王某的拒绝。王某认为其父母的房屋连同土地应作为遗产由其继承,双方争执不下,最后村民委员会将王某告上了法庭,要求法院判决王某向村民委员会返还其老宅的土地使用权。王某认为,宅基地是其父母合法所得,完全应该作为遗产由王某继承,要求法院驳回村民委员会的诉讼请求。

《土地管理法》第77条规定,农村农民的宅基地,属于农民集体所有。农村村民对宅基地只有使用权,没有所有权。法院经审理认为,宅基地使用权作为土地使用权的一部分,当然归当地的农村经济组织(村民委员会)所有。宅基地使用权作为一项特殊的物权,与农民个人的集体组织成员资格紧密相关,尽管申请宅基地建房时王某户口没有迁出,而随着王某户口的迁出,其宅基地使用权资格也随之消灭,而其父母的土地使用权也因其死亡而消灭,因此无论是王某还是其父母,都不再是宅基地使用权的主体。我国现行法律规定,基于身份关系无偿从村集体经济组织获得的宅基地使用权,应作为一种特殊物权,不能作为遗产继承,因此法院判决王某将该宅基地使用权返还给村民委员会。

19.村民委员会是否有权收回土地承包经营权?

2012年,张家的承包地因修建高速公路被征用了4亩,剩余2亩。2013年,政府将张家人全部转为非农业户口。“农转非”后,张家仍在原地居住,家人都没有工作,政府给的生活费又很少,所以想继续耕种剩余的1亩承包地,可村民委员会不同意,硬是把剩余的2亩地强行收回了。村民委员会这样做对吗?

《农村土地承包法》规定,农民的土地承包经营权受法律保护,承包期内,发包方原则上不得收回或调整承包地。但是,承包期内出现特殊情形的,发包方可以对承包地进行调整或收回,这里的“特殊情形”就包括承包人居住地与身份的变化。《农村土地承包法》规定,“承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。”由此可见,村民委员会要收回承包户的土地经营权,必须同时符合两个条件:一是承包户全家已经迁入设区的市;二是承包方全家已经转为非农业户口。虽然张家已经转为非农业户口,但仍居住在原地,而非迁入“设区的市”,这与上述规定并不相符,所以张家仍享有该土地的承包经营权,村民委员会无权单方收回。由于村民委员会强行收回承包地属于无效行为,所以张家有权继续耕种该承包地。如继续耕种时与村民委员会发生纠纷,张家可以请求乡(镇)人民政府调解或者向人民法院起诉,以维护自己的承包经营权。

20.用别人的名义办理土地使用权证,引起的纠纷该如何处理?

某村将两块宅基地批给甲建房,因总面积超出国家对农村宅基地面积之规定,甲无法为两块地办理集体土地使用权证,故伊与乙(二人系兄弟)合议将其中一块宅基地使用权做于乙之名下,后甲以乙之名义在土管部门办理了该宅基地的集体土地使用权证,并出资在该地块上建房一幢,房屋产权证也做于乙之名下,若干年后,甲要出售该房屋,乙拒绝过户,二人遂对房产权属提起诉争。

本案第一个焦点是甲乙取得土地使用权证之行为的性质。本案中,甲乙办理该宅基地的集体土地使用权证的行为,属甲乙双方恶意串通、隐满实情、骗取行政机关审批的违法行为。违法行为自实施起就无效,故甲乙二人均不对该宅基地享有使用权,该地仍属村集体所有。

本案第二个焦点是如何界定房屋与土地的关系。地上房屋系甲出资建造,甲对地上房屋享有所有权,但甲系在其不享有使用权的土地上建造房屋,根据房地产交易“房随地走、地随房走”的原则,甲不享有该房屋的完全的所有权。按我国的司法解释,应由不动产所有人取得新物的所有权,但应当给原动产所有人以补偿。本案中甲之房屋添附于村所有之集体土地上,房屋权属应一并随土地归村集体所有,村集体应当给甲适当的补偿。

21.外村人承包鱼塘需要经过村民会议表决通过吗?

2004年,刘寨村村民委员会未经村民会议讨论,与邻村的曾某签订了鱼塘承包经营合同,由曾某租用该村10亩鱼塘从事鱼类养殖,合同期10年,每年每亩鱼塘的承包费用为500元。2005年,该村村民刘某以村民委员会未经过村民会议讨论决定,便将村里的鱼塘承包给非本集体径济组织的成员为由,提出异议,并向上级部门反映,请求确认该土地承包合同无效。村民委员会是否有权将鱼塘发包给非本集体经济组织的单位和个人?

现在,随着农村交通状况的改善,村与村之间的交流在扩大,本村村民到它村承包经营的现象时有发生。在这种情况下,承包需要履行什么样的法律程序呢?

《土地管理法》15明确规定:“国有土地可以由单位或者个人承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地,可以由本集体经济组织之外的单位或者个人承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。土地承包经营期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人,有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织之外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府批准。”

可见,村民委员会欲将土地(含鱼塘)发包给非本集体经济的单位和个人,必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,方可办理。而且,还必须经乡(镇)人民政府批准。

本案中,刘寨村村民委员会未经村民会议讨论,擅自与曾某签订了鱼塘承包合同,也未报经所在乡(镇)人民政府批准,该做法明显违反上述法律的禁止性规定,该鱼塘承包合同应认定为无效合同。

三、农村生产

22.如何界定假种子和劣种子?

按照《种子法》规定,下列种子为假种子:一是以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种种子的;二是种子类型、品种、产地与标签标注的内容不符的。

下列种子为劣种子:一是质量低于国家规定的种用标准的;二是质量低于标签标注指标的;三是因变质不能作种子使用的;四是杂草种子的比率超过规定的;五是带有国家规定检疫对象的有害生物的。

23.从事种子经营有什么特殊规定?

应当领取种子经营许可证,除了具备资金条件外,还需要具备能够正确识别所经营种子、检验种子质量、掌握种子贮藏、保管技术的人员和经营种子的种类、数量相适应的营业场所及加工、包装、贮藏保管设施、检验种子质量的仪器设备。

24.用于田间治虫的杀虫剂都属于农药吗?

属于。农药是指用于预防、消灭或者控制危害农业、林业的病、虫、草和其他有害生物以及有目的地调节植物、昆虫生长的化学合成或者来源于生物、其他天然物质的一种物质或者几种物质的混合物及其制剂。

25.购买农药的正规渠道有哪些?

根据《农药管理条例》规定,可以经营农药的单位包括供销合作社的农业生产资料经营单位、植物保护站、土壤肥料站、农林业技术推广机构、森林病虫防治机构和农药生产机构,需要农药可以到上述机构购买。

26.为防止鸡鸭等禽畜糟蹋农作物而撒农药,违法吗?

虽然撒药人往地里撒药的主观目的只是为了防备鸡鸭,但在客观上却很难避免他人尤其是到地里玩耍的孩子误食中毒这种可能。既然是这样,撒药人就应该预见到这种严重后果。应当预见到而没有预见,或者已经预见到了但轻信能够避免,以致发生严重后果的,称之为过失犯罪。所以,我们不赞成采用往地里撒药的办法来防止鸡鸭啄啃庄稼苗。可以建议村委会制订乡规民约,来约束那些不自觉管好自己家畜家禽的人。

27.买到假劣农资造成损失怎么办?

根据《农业法》规定,农业生产资料使用者因生产资料质量问题遭受损失的,出售该生产资料的经营者应当予以赔偿,赔偿额包括购货价款、有关费用和可得利益损失。

28.哪些农产品不得上市销售?

根据《农产品质量安全法》第2条规定,所谓农产品,是指来源于农业的初级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。“农业活动”,既包括传统的种植、养殖、采、捕捞等农业活动,也包括设施农业、生物工程等现代农业活动。初级农产品是指未加工的原始形态的产品,有的是经过初步加工的产品。其中有的直接用于消费,有的用于制造其他产品的原料。“植物、动物、微生物及其产品”,是指在农业活动中直接获得的以及经过分拣、去皮、剥壳、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工,但未改变其产品的基本自然性状和化学性质。

《农产品质量安全法》第8条规定,禁止生产、销售不符合国家规定的农产品质量安全标准的农产品。不符合国家规定的标准的农产品在人、动物食用或用于加工后可能对人体或动物的健康、安全或环境造成危害,包括五种情形:一是含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的;二是农业、兽药等化学物质残留或者含有重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的;三是含有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的;四是使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制的技术规范的;五是不符合农产品质量安全标准的。

29.设立农民专业合作社,应当具备哪些条件?

《农民专业合作社法》第二条规定,农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上,同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者,自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社以其成员为主要服务对象,提供农业生产资料的购买,农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。

因此,法律首先强调的是必须在农村家庭承包经营的基础上来组建专业合作社,确保了党在农村的基本政策的稳定性和连续性。第二是强调了自愿原则,也就是农民群众可以自由加入或者退出专业合作社。第三是规定入社社员是同类农产品的生产经营者或者是农业生产经营服务的提供者、利用者。简而言之就是生产同一类农产品的农民、能够为此类农产品生产经营提供服务的农民、企事业单位或者社会团体。第四是规定了农民专业合作社的性质是互助性经济组织,确立了农民专业合作社具有市场主体地位。简单理解就是,对外能够为社员销售、加工、运输、贮藏农产品,对内为社员采购农业生产资料,提供技术、信息等服务。同类,是指以《国民经济行业分类》规定的中类以下的分类标准为基础,提供该类农产品的销售、加工、运输、贮藏、农业生产资料的购买,以及与该类农业生产经营有关的技术、信息等服务。

《农民专业合作社法》第十条规定了农民专业合作社的设立条件:(一)有五名以上符合《中华人民共和国农民专业合作社法》第十四条、第十五条规定的成员;(二)有符合《中华人民共和国农民专业合作社法》规定的章程;(三)有符合《中华人民共和国农民专业合作社法》规定的组织机构;(四)有符合法律、行政法规规定的名称和章程确定的住所;(五)有符合章程规定的成员出资。也就是说,成立农民专业合作社,至少有五名以上成员为底线;合作社取得法人资格后,即获得了法律认可的独立的民商事主体地位,从而具备法人的权利能力和行为能力,可以依法以自己的名义登记财产(如申请自己的字号、商标或者专利)、从事经济活动(与其他市场主体订立合同)、参加诉讼和仲裁活动等。

30.农民专业合作社应当遵循哪些原则?

《农民专业合作社法》规定,农民专业合作社应当遵循下列原则:(一)成员以农民为主体; (二)以服务成员为宗旨,谋求全体成员的共同利益;(三)入社自愿、退社自由;(四)成员地位平等,实行民主管理;(五)盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量(额)比例返还。我们可以从五个方面来理解:

首先是其成员主体是农民,至少要占到成员总数的80%。成员总数在20以下的,可以有1个企业、事业单位或社会团体成员;成员总数超过20人的,企业、事业单位或社会团体成员不得超过成员总数的5%,其目的是从法律上保护处于弱势地位的农民的利益。

第二是以服务成员为宗旨,谋求全体成员的共同利益。也就是说只要加入了农民专业合作社,就可以获得其提供的服务,同时,专业合作社必需为全体成员谋利,而不是为少数人谋利。

第三是入社自愿,退社自由,充分体现和尊重农民群众的经营自主权,这也是国际合作社联盟规定和国外通行的做法。

第四是成员地位平等,实行民主管理。主要体现在享有选举权、被选举权和表决权,其成员各享有1票的基本表决权。从法律上防止了少数出资额或者交易量(额)较大的成员对专业合作社的操纵,同时对此部份成员设立了有一定限制的附加表决权。

第五是盈余主要按成员与专业合作社的交易量(额)比例返还。其目的是鼓励成员多通过专业合作社对外销售产品,以形成规模优势,获取更高的利益。

31.农民专业合作社成员承担哪些义务?

《农民专业合作社法》第十八条规定了农民专业合作社成员承担的五项目义务:(一)执行成员大会、成员代表大会和理事会的决议;(二)按照章程规定向本社出资;(三)按照章程规定与本社进行交易;(四)按照章程规定承担亏损;(五)章程规定的其他义务。

合作社在从事生产经营活动时,为了实现全体成员的共同利益,需要对外承担一定义务,这些义务需要全体成员共同承担,以保证农民专业合作社及时履行义务和顺利实现成员的利益。包括:(一)大会的决议,体现了全体成员的共同意志,成员应当严格遵守并执行。(二)明确成员的出资通常具有两个方面的意义:一是以成员出资作为组织从事经营活动的主要资金来源,二是明确组织对外承担债务责任的信用担保基础。(三)成员按照章程规定与本社进行交易既是成立合作社的目的,也是成员的一项义务。成员与合作社的交易,可能是交售农产品,也可能是购买生产资料,还可能是有偿利用合作社提供的技术、信息、运输等服务。(四)由于市场风险和自然风险的存在,合作社的生产经营可能会出现波动,有的年度有盈余,有的年度可能会出现亏损。合作社有盈余时分享盈余是成员的法定权利,合作社亏损时承担亏损也是成员的法定义务。(五)成员除应当履行上述法定义务外,还应当履行章程结合本社实际情况规定的其他义务。

32.农民专业合作社应当为每个成员设立成员账户,主要记载哪些内容?

《农民专业合作社法》第三十六条规定了农民专业合作社成员账户的基本内容(一)该成员的出资额;(二)量化为该成员的公积金份额;(三)该成员与本社的交易量(额)。

成员账户是指农民专业合作社在进行某些会计核算时,要为每位成员设立明细科目分别核算。通过成员账户,可以分别核算其与合作社的交易量,为成员参与盈余分配提供依据可以分别核算其出资额和公积金变化情况,为成员承担责任提供依据可以为附加表决权的确定提供依据可以为处理成员退社时的财务问题提供依据。除法律规定外,成员账户还有一个作用,即方便成员与合作社之间的其他经济往来。比如成员向合作社借款等。

33.农民专业合作社破产时,如何处理与农民成员已发生交易但尚未结清的款项?

《农民专业合作社法》第四十八条规定,农民专业合作社破产适用《企业破产法》的有关规定。但是,破产财产在清偿破产费用和共益债务后,应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。

上述规定是对合作社破产财产优先清偿顺序的规定,体现了对农民成员权益的特殊保护,包含两层意思:一是,农民专业合作社的破产财产在清偿破产费用和共益债务后,应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。享有优先受偿权的只限于农民成员。二是,在优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项之后,合作社破产财产的清偿顺序再适用《企业破产法》的有关规定。依据清算是否在破产情形下进行,分为破产清算和非破产清算。破产清算是合作社被宣告破产,依据破产程序,即《破产法》规定的清算程序进行清算。共益债务是指人民法院受理破产申请后发生的下列债务:因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生债务;债务人财产受无因管理所产生的债务;因债务人不当得利所产生的债务;为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;债务人财产致人损害所产生的债务。

34.为什么农民专业合作社解散和破产时,不能办理成员退社手续?

《农民专业合作社法》第四十四条规定,农民专业合作社因章程规定的解散事由出现、成员大会决议解散、因合并或者分立需要解散或者依法被吊销营业执照、被撤销等原因解散,或者人民法院受理破产申请时,不能办理成员退社手续。因为成员退社时需要按照章程规定的方式和期限,退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额。如果在农民专业合作社解散和破产时,成员办理退社手续、分配财产,将影响清算的进行,并严重损害合作社其他成员和债权人的利益。因此,在农民专业合作社解散和破产时,不能办理成员退社手续。

四、商业经营

35.做生意赚到的钱是否都属于自己?

经过自己的苦心经营,做生意有了很好的回报,工厂赚了钱。那么,这些赚到的钱是不是全部都是自己的呢?根据国家法律的规定,并非如此。

第一,工厂的全部销售与经营收入要扣除相应的成本与税收等支出,其中特别是工人的工资、社会保险费用以及各种经营环节的税收。例如,按照有关税法的规定,工厂的经营活动可能要缴纳增值税、营业税等。

第二,有些类型的工厂还要缴纳企业所得税。正如前面所介绍的,公司作为独立法人,需要依照《企业所得税暂行条例》缴纳企业所得税。根据公司每一纳税年度的收入总额减去准予扣除的项目和有关的成本、费用、损失后的余额即所谓的应纳税所得额,按照33%的税率缴纳企业所得税。至于个体工商户,由于其本身就是个人从事经营活动,不是企业,因此本身不需要缴纳企业所得税;个人独资企业,根据国务院的规定,停止征收企业所得税,即不再需要缴纳企业所得税;而合伙企业,根据2005年修订的《合伙企业法》第6条:“合伙企业的生产经营所得和其他所得,按照国家有关税收规定,由合伙人分别缴纳所得税”的规定,也同样不要缴纳企业所得税。

第三,在公司中,缴纳企业所得税后的利润并不全部都能由股东拥有。根据《公司法》的规定,公司的税后利润还应提取10%列入公司法定公积金(法定公积金主要用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本,是为了保障公司安全和可持续发展需要而规定的)。如果公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上时,可以不再提取。在提取公司法定公积金后,才能将利润分配给股东。

第四,工厂的全部可分配利润必须在所有投资者之间按照相应的比例进行分配。个体工商户、个人独资企业以及一人有限责任公司由于是投资者一个人投资经营的,因此不存在这个问题。合伙企业由于存在两个以上合伙人,因此应当按照合伙协议约定的比例进行分配;如果合伙协议没有约定或者约定不明确的,则由合伙人协商决定;如果协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;如果实缴出资比例也无法确定,则由所有合伙人平均分配。公司中的所有股东则按照实际缴纳的出资比例分取红利。

第五,所有投资人个人分得的利润应当根据2005年修订的《个人所得税法》缴纳个人所得税。其中,个体工商户业主的个人所得税税率按照从5%-35%的超额累进税率缴纳个人所得税,其他投资者的所得税按照20%的税率缴纳个人所得税。

36.做生意欠人钱还不起,家里的钱要用来抵债吗?

做生意必然存在着包括商业风险在内的各种风险,一旦这种风险发生,就有可能导致经营失败而亏损。虽然对于各种风险,经营者可以事先采取预防措施、向保险公司投保等方式加以防止与规避,但无论是理论上还是实践中,经营亏损也是经常发生的。这时,就需要面对如何向债主还债的问题。那么,投资者家里的钱是否要用来抵债呢?

第一,无论做生意采取何种形式,还债首先是用工厂自身的财产。例如个体工商户、独资企业、合伙企业在经营活动中积累的各种财产,包括现金、产品、债权(即其他人欠工厂的钱)以及当时用作投资的其他财产等用来抵偿债务。

第二,如果工厂本身的财产不够用来还债,需要区别不同类别进行处理。具体来说,分为下列四类:

1)个体工商户需要业主承担无限责任,即以个人所有财产承担经营活动中的债务。

2)个人独资企业的投资者对企业债务承担无限责任,即也是以个人所有财产承担经营活动中的债务,因此需要用个人财产来还债。

3)合伙企业的全体普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。假如合伙企业有两个合伙人张三和李四,合伙企业的财产(包括最初合伙人的投资和后来经营获得的财产)一共有30万元,欠债权人50万元,那么在合伙企业本身还了30万元后,还有20万元需要两个合伙人承担无限连带责任。这就意味着,债权人可以要求两个合伙人中的任何一个人(如张三)用个人财产还掉欠他的20万元,然后张三要求另一个合伙人李四按照合伙协议约定的比例承担其还债部分(例如合伙协议约定承担亏损的比例是张三60%、李四40%,那么李四应当还给张三8万元)

4)公司的股东以出资额为限对公司债务承担责任。因此,一般情况下,股东不再对公司的债务承担还债责任。假如王五、徐六两人各投资10万元设立了一个有限责任公司,该公司现有财产共50万元,但因经营失败欠债权人赵七80万元,则公司所有的50万元财产仍不足以清偿全部的80万元债务,这时公司要进入破产还债程序,根据2006年修订的《破产法》进行破产清算,但是股东王五和徐六无需以个人财产帮公司向赵七还债。

第三,即使个人要帮工厂还债,也必须是以投资者的个人财产进行还债。因此,首先需要将投资者个人财产与其家庭的其他成员的财产进行相应的析产后确定用于还债的财产(除非该工厂在登记成立时明确是由家庭财产投资经营),不能将家庭其他成员的财产用于偿还投资者个人或其投资工厂的债务;其次,即使是投资者个人财产用于还债,也应为其保留基本生活条件,以保证其符合当地的基本生活需要。当然,对于夫妻一方在婚姻存续期间发生的夫妻共同生活所负债务,属于夫妻共同债务,应由夫妻共同财产偿还债务。

第四,上述各项有关个人财产还债的内容必须是以投资人的行为符合法律规定为前提。例如,如果公司股东在公司的设立与经营过程中有虚假出资、抽逃出资、挪用公司财产、滥用公司法人人格等违法行为,则其应当按照法律的规定承担相应的责任,对于公司债权人来说该股东可能就不再是以出资额为限承担责任,而要承担程度不同的清偿责任;又例如,有些投资者发现工厂经营亏损、债权人可能要追究其清偿责任时,为了逃避债务,采取假离婚的方式,将所有家庭财产均转移给配偶,从而使自己没有任何个人财产。对此,我国法院在司法实践中一般都认定此种财产分割的目的是为了逃避债务,因此这种分割无效,仍然要投资者进行清偿。

37.做生意时是否都要签订书面合同?

随着国家法治建设的加强、普法活动的开展和经营活动实践教训的积累,广大农民也都知道,做生意最好要订立书面合同,所谓“先小人、后君子”,以保障自己的利益,避免争议与纠纷。但是实践中仍然存在着一些错误的观念需要引起注意。

第一,有人认为:“熟人之间没有必要再这么麻烦”,就省了签订书面合同这一道程序。尽管可能在实践中确实有些熟人之间没有签订合同,而且长期以来的合作也没有出现什么问题,但是我们认为还是尽可能不要贪图省事而忽略签订书面合同。一是为了规避市场风险,确保自己的利益安全。由于没有书面合同,合同的履行完全依靠合同各方凭感情、关系以及市场利益。一旦市场发生变化,例如产品的市场价格上涨,卖方以没有合同为由拒绝供货或者要求按照上涨的价格供货,而作为自已又要向下家按照书面合同规定的价格与数量提供产品时,则必然会吃亏(这种情况即使到法院打官司,自己也不一定会赢)。相反如果有书面合同作了明确的规定,那么对方如果提出上述无理要求,必然要承担违约责任并且还必须履行交货义务。显然是否有书面合同,结果是完全不一样的。二是为了更好地加强业务管理。即使确信对方不会损害自己利益而且长期都是如此,那么为了生产经营的管理方便,也应当签订书面合同,使自己对于业务活动有一个长期的合同与业务档案管理。

第二,有人认为:“即使签订书面合同,也只是简单地写些内容就可以了,没有必要过于求全。”在实践中,有许多人往往以一张纸简单地写上产品名称、价格、数量就作为合同文本。尽管可能这样的合同也没有出过多少问题,但是一旦发生纠纷,会使双方都陷于被动之中,其结果或者是耽误时间、丧失商机,或者是对簿公堂、影响合作的感情与关系。实际上,由于工厂长期从事经营活动,已经积累了丰富的经验与教训,对于那些经常出现的问题都是非常有数的,因此完全可以事先制定较为详细、具体的条文,再结合具体的交易活动予以细化,既使双方明了自己的权利义务,也使双方的利益有了切实的保障。因此,应当尽可能将合同具体化,不能简单化。

对此,我国1999年制定的《合同法》给我们提供了一个基本的参考,规定了合同一般应当具备的条款,包括:当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。这些条款都需要结合具体的交易活动内容予以细化。例如,解决争议的方法一项,在规定双方协商后,还可以规定由哪个仲裁委员会仲裁,或者向哪个人民法院起诉。

第三,有人认为:“合同条款的具体内容,只要写按照《合同法》处理就行了。”这样的观念是由于对我国的《合同法》缺乏足够的了解。例如,许多人在合同文本的“违约责任”一栏中往往写道:违约责任按照合同法规定办理。殊不知,我国1999年的《合同法》虽然确实对有关的违约责任作出了明确的规定,但是对于违约责任中较为常用的违约金却缺乏具体的标准,而是规定由合同双方作出约定。例如《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”其中的一定数额的违约金或损失赔偿额的计算方法,只能由当事人双方在合同中约定。

38.签合同由谁签名盖章?

合同是交易双方事先签订的用于确认今后从事交易内容的协议,因此当然应由交易双方签名盖章,这是大家都知道的。但是由于经济活动的复杂性和市场经济易变性,还需要充分注意一些具体问题。

第一,合同应由对方先签名盖章。在实践中,有些企业向法院提交的合同书是打印机打印的,虽然有自己一方的签名盖章,但没有对方的签名盖章。在诉讼中,一旦对方不承认这份合同,则该份“合同”基本上不能起什么作用。有时,这种现象是对方耍花招的结果:对方拿着我方盖好章的合同文本,借口回去盖章,一旦发现市场行情变化对其不利,则不再盖章并不再承认这份合同;而发现市场行情变化对其有利后,立即盖上章要求我方履行合同。因此,在实践中一定要把好盖章关。

第二,负责人、法定代表人签字的合同是否有用?在我国,公司等法人组织有法定代表人制度,即该公司的章程确定的总经理或者董事长是公司的法定代表人,其他法人单位的正职负责人是该单位的法定代表人;不具法人资格而具有营业执照的单位没有法定代表人,但有负责人制度,即该单位的正职负责人。在法律上,法定代表人和负责人均具有相同的法律地位,即其签署的文件代表着该单位的意志,由该单位承担法律责任。因此,负责人或者法定代表人签字的合同就是该单位签订的合同,即使没有盖上单位的公章也不影响该合同的成立与效力。我国《合同法》还规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”也就是说,即使对方的法定代表人或负责人违反了其单位内部关于签字权限的规定,只要我方确实不知这种违反权限的情况,那么该合同仍然对于对方单位有效。

第三,合同经办人签字的合同是否有用?在实践中,许多合同往往是对方单位具体商谈合同的经办人签字,既没有对方负责人或者法定代表人的签字,也没有对方单位的公章,那么如果对方单位不承认,合同是否对其有约束力呢?这里的关键有两点。一是合同经办人身份的确定,只要有对方单位的介绍信并且明确规定了有关经办人的资格与权限,则据此而订立的合同对于对方单位是有约束力的。实践中应当注意的是,不能光凭对方经办人的一张名片来确定其经办人资格。二是表见代理的问题。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这就是表见代理,其订立的合同仍然对对方单位有约束力。例如,张三是甲公司的业务员,长期以来与我方一直从事订立合同、商谈业务并负责合同的履行工作。张三被甲公司解聘后但我方不知道这一情况仍然以甲公司名义与我方签订了有关老业务的合同。尽管此时张三已经不再有甲公司的代理权,但由于我方有理由相信其有代理权,因此该合同仍然是有效的,甲公司应当承认和履行这一合同(当然其可以追究张三的法律责任)。

第四,公章和其他印章问题。实践中,各企业为了加强印章管理,也为了便于开展业务活动,一般在订立合同时不盖单位公章,而是盖单位的合同专用章,由于这一印章是代表该单位的意志,因此当然是有效的。至于该单位的其他印章,例如财务专用章、内部机构印章,只要能够表达该合同书代表了该单位的意志,辅之以其他证据能够充分证明,则均能够表明合同的成立与生效。

39.合同签订后情况发生变化,怎么办?

合同一旦订立,只要不违反法律的规定,就具有法律效力,双方当事人均应予以遵守。但是,如果有关情况发生变化,可能导致一方或者双方履行合同非常困难或者利益损失很大,该如何处理呢?

第一,执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。

第二,发生不可抗力的情形时,可以及时向对方提出变更或者解除除合同。不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,例如地震、洪水暴发,使企业不可能部分或者全部履行合同。

第三,自然环境或者市场形势发生重大变化,使自己履行合同必将遭受重大损失时,可以要求法院允许变更合同。当然,由于我国《合同法》没有规定情势变更原则与条款,有些法院实践中依据合同法的诚实信用原则允许变更,有些法院则不充许允许变更。因此,在这种情况下,应尽可能采用第四种方法处理。

第四,与对方协商变更或者解除合同。我国《合同法》规定,当事人协商一致可以变更或解除合同。只要双方协商,既可以变更合同的内容,也可以解除合同。

第五,对方财务状况发生变化时可以中止履行合同。根据《合同法》第68条的规定,如果对方出现下列情形之一时,我方如果属于先履行一方,即可以中止履行:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当然,在采取这一措施时,一定要注意两个问题:一是必须有对方存在上述情形的确切证据,否则我方将承担违约责任;二是注意法律的具体要求。中止履行合同的目的是为了避免我方履行合同后导致难以挽回的损失,因此法律严格规定了具体的要求,既要求我方决定中止履行时必须及时通知对方,又要求一旦对方提供了适当的担保时我方应当恢复履行合同(因为我方履行合同后的利益已经有了保障)。如果对方在合理期限内没有恢复履行能力而且也未提供适当担保,则我方可以直接解除合同。

40.对方长期不付钱,怎么办?

做生意过程中,有时会碰到对方长期不付钱的情况。这种情况既有可能对方与我方是长期合作关系,因此发生长期拖欠的情形;也有可能是对方确实没有经济能力,只能长期拖欠以等待其恢复还款能力。这种情形虽然是经营活动中难免的,但也应当注意采取相应措施,以防范与规避风险。

第一,防止诉讼时效的届满。民法中有诉讼时效制度,规定诉讼时效届满后人民法院对债权不再保护。例如:张三欠李四1万元,约定20071231日归还,200811日张三如果未归还,则债权人李四的债权就受到了侵害。如果从这天起,张三未向李四承诺归还欠款、李四也没有向张三采取任何措施(包括催还、请求有关机构调解、到人民法院打官司),那么到201012日届满两年,这种情况就属于诉讼时效届满(因为法律规定一般债权的诉讼时效是两年)。此后李四如果凭借张三的借据到法院起诉,要求张三还款,那么由于诉讼时效已经届满,只要张三提出这一点,人民法院就不能判决要求张三还款。企业之间的债务也同样适用这一诉讼时效制度。因此,如果对方有对我方长期欠款的情形,我方应当注意避免诉讼时效届满。具体的办法是在两年期满前采取相应的措施,以挂号信的方式(保留有关信函复印件及挂号信收据)或者其他有充分证据的方式要求对方归还欠款、向人民法院起诉对方要求还款等,根据法律的规定只要采取这些措施,则诉讼时效中断,两年的期间将从采取措施之日起重新计算。

第二,让对方提供各种有效的担保措施。例如,由其他人为对方的债务作保证人,由对方提供财产抵押或者质押等。担保措施的意义是一旦对方确实没有能力进行清偿,则可以由该其他人代为清偿,或将相关抵押或质押的财产变卖后所得款项偿还。

第三,当然,最为有效与直接的措施是由对方还款。如果对方确实没有还款的能力,而且也没有扭亏为盈的希望与可能,则如果对方是具有法人资格的企业,可以凭有关债权文书到法院申请宣吿对方企业破产,以从对方的破产财产中获得最大限度的的清偿。

五、非法集资

41.什么是非法集资?

非法集资在法律上对应的规范称呼为非法吸收公众存款罪集资诈骗罪。非法集资需同时具备四个条件:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内还本付息,一般是高息;向社会不特定对象吸收资金——个人向30人以上吸收存款;单位向150人以上吸收存款。而没有向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法集资范畴。

在上述四个条件基础上,有10种具体的非法集资形式,可以分为三大类。一类是假直接投资项目。比如,在房产界中以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式;以转让林权并代为管护、以代种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的第二类是假间接投资。比如,不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式;不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的第三类,就是利用民间等组织非法吸收资金的。

与非法集资相近的是民间借贷。民间借贷针对的是特定的人,如亲戚朋友;被借款人对借款人的借款用途比较清楚,如买车、投资生产等;对借款人的负债情况也大体了解;一般民间借贷会有抵押物作为担保。以上这几个特点,非法集资都不具有。非法集资的资金获取面向全社会,针对的是不特定的人,一般会故意夸大业绩,以高回报相诱惑。而且,你不清楚对方的借款用途是什么,你也不了解借款人的负债情况,只是听信对方给你画了一个大馅饼。此外,钱一旦到了对方手中,你便没有主动权,不能说取回就取回。

非法集资的危害巨大,是当前影响经济社会稳定的重要因素之一。其危害主要表现在:一是非法集资严重干扰了正常的经济、金融秩序,极易引发社会不稳定和大量社会治安问题,甚至引发局部地区的社会动荡;二是参与非法集资的当事人会蒙受严重经济损失,甚至倾家荡产、家破人亡;三是非法集资属违法行为,参与者可能会承担相应法律责任,受到法律制裁。对于各种形式的非法集资,一经发现,有关部门将按法律法规予以坚决取缔。

42.向银行申请贷款时,必须提供担保吗?

不一定。根据《商业银行法》的规定,商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。目的是控制贷款风险。但经银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能按合同约定偿还贷款本息的,可以不提供担保。

43.借款人违约可能造成哪些不良后果?

借款人违约至少可能造成以下不良后果:一是银行提前强制收回贷款或终止未使用的授信额度;二是银行对借款人实行加(罚)息处罚;三是借款人会形成不良信用记录并被录入人民银行个人征信系统,将对借款人此后在申请贷款、申办信用卡等方面受到限制;四是未按期归还本息的,甚至恶意逃废银行债务的,将承担相应法律责任。

六、反对邪教

44.什么是邪教组织?

邪教组织是指冒用宗教、气功或者其它名义建立,神化首要分子,利用制造、散布迷信邪说等谣言惑蛊,蒙骗他人,发展控制成员,危害社会的非法组织。目前活动突出的邪教组织有“法轮功”、“实际神”(又叫东方闪电、全能神)、“门徒会”、“灵灵教”、“血水圣灵”等五种。

邪教组织有六个方面的特征:(1)教主崇拜。宣称教主无所不知,无所不能,拥有绝对权威,信徒为教主而生而死;(2)精神控制。以各种谎言、骗术、心理诱导等方法对信徒进行洗脑,实现精神控制;(3)编造邪说。打着宗教的旗号,冒用宗教术语,编造披着科学的外衣的歪理邪说。(4)骗取钱财。要求信徒将所有钱财奉献给教主,或通过办班、治病、兜售用品等名目骗取钱财;(5)秘密结社。组织体系严密,等级戒律森严,活动诡秘,好进难出;(6)危害社会。主要是表现在用极端的手段与现实社会相对抗。

邪教组织的骗人手段有5种:打着宗教或气功的幌子蒙骗人;用治病、免灾诱惑人;用看相算命、装神弄鬼、蚂蚁写字、白纸显字等各种把戏吓唬人;套近乎拉拢人、小恩小惠收买人;用暴力手段胁迫人。

45.邪教的危害是什么?

我国法律规定公民有宗教信仰自由,任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。但宗教与邪教有着本质的区别:(1)宗教倡导信徒服务社会,造福人群,拥护党的领导和社会主义制度;邪教在本质上是反社会的,鼓吹、煽动推翻共产党和社会主义制度。(2)宗教信仰和崇拜的对象是各个宗教特定的神,是固定不变的;邪教崇拜的则是教主本人,教主是至高无上的“神”。(3)宗教有合法登记的团体组织和活动场所;邪教则活动诡秘,暗号联络,聚无定所。

邪教无论是于国于民,都有巨大的危害:(1)破坏家庭。煽动成员抛弃家庭,外出传播邪教,鼓吹“传的越多,将来就可以进天国”,许多成员有家不回,常年在外。(2)破坏生产。鼓吹“世界末日论”,宣扬“一切靠神恩赐”,致使信徒整天忙于信“教”、传“教”。(3)奸淫妇女。许多邪教教主借“神”的名义奸淫玩弄妇女,摧残妇女的身心健康。(4)残害生命。欺骗群众“信教能治病”,一些人因此被致死。(5)毒害青少年。拉拢中小学生参加聚会,危害青少年健康成长。(6)煽动闹事,扰乱社会秩序。煽动成员暴力对抗政府,扰乱社会秩序。(7)危害基层政权。一些邪教有目的的拉扰基层党团员和干部,侵蚀基层党政组织。

46.怎样及时发现周围的邪教信徒?

主要看邪教信徒的十个变化:(1)性格的变化。寡言少语,不再爱说话,不再爱与人接触,逐渐疏远家人亲友;(2)表情上的变化。表情呆板,紧张不自然,无幽默感,看人的目光躲躲闪闪,显得不自然和做作;(3)情绪上的变化。喜怒无常,敏感多疑,发呆,沉默的次数明显增多。麻木、冷淡;(4)思想上的变化。由于受到歪理邪说的灌输和精神控制,生活观、价值观等发生变化,思想偏激,易走极端,思维简单化,开始迷信;(5)举止的变化。终日恍恍惚惚,目光呆滞,姿态僵硬呆板,身体莫名其妙的消瘦;(6)语言表达的变化。原来的常用词汇减少,开始频繁使用邪教特有的语言。如“法轮功”痴迷者常常习惯说一些令人费解的“法轮功”语言。把不信邪说不练其功的人称为“常人”,邪教“门徒会”则是将会外群众称为“外邦人”;(7)生活兴趣的变化。整天苦思冥想,不再关心新闻时事。突然放弃以前爱好,放弃一度看重的生活目标。没完没了地参加各种神秘的“学习”或活动;(8)社会活动的变化。无缘无故地放弃工作,学业或工作的效率急剧下降。拒绝参加人们和亲友的重要活动;(9)社交范围的变化。突然疏远原来的朋友,转而结识并密切交往的一些新朋友;(10)意识的变化。记忆减退,智力下降,开始出现幻觉、妄想等现象。

发现邪教人员从事地下活动并制作、传播、散发、张贴反动宣传品及秘密串联聚会等活动,请及时拨打110报警或到当地派出所报案。

七、消费者权益保护

47.农民作为消费者在购买商品时有哪些权利?

现代社会中农民已不可能再完全依赖自给自足生活,衣食住行等生活的各个领域均需要向经营者购买商品、接受服务,因此与城市居民一样都面临着消费者问题。所谓消费者问题,是指现代社会由于生产分工、技术进步、知识更新,消费者由于经济实力以及信息能力等各方面存在的劣势,极易受到经营者在销售商品、提供服务等活动与过程中的利益损害。因此,国家制定了《消费者权益保护法》等一系列法律法规,对消费者的利益进行特别的保护。在消费活动中,消费者包括农民消费者应当了解并充分运用这些法律法规,维护自身的合法权益。以购买日用消费品为例,法律为广大消费者规定了特别的保护措施,但也需要消费者正确运用。

在购买日常消费品时,根据《消费者权益保护法》的规定,消费者享有下列各项权利:

1)知悉真情权或称知情权

消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。相应地,经营者对消费者提出的询问,应当作出真实、明确的答复。

2)自主选择权

消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。经营者不能采取任何措施与手段,强迫消费者购买商品。

3)公平交易权

消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。经营者不得采取各种欺诈手段,不得短斤少两、坑蒙拐骗。

4)安全保障权。消费者在购买、使用商品时享有人身、财产安全不受损害的权利,消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。例如,商场的购物环境应当有利于消费者的安全与健康,如果其装潢存在污染损害了消费者的身体健康应当承担法律责任,如果其货架搭建不稳导致倒塌砸伤了消费者,应当赔偿。

5)人格尊严权

消费者在购买、使用商品时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。例如,近年来我国各地的商场、超市时有发生的经营者对消费者搜身、查包等行为,严重损害了消费者人格尊严,是对消费者人格尊严权的侵犯,受到了社会的谴责和法律的追究。

6)获得赔偿权

消费者因购买、使用商品受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。需要特别注意的是,我国现行《消费者权益保护法》第55条还规定了惩罚性赔偿制度,即经营者提供商品或者欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。例如,消费者李四在某超市购物时,看到一款促销的泰国大米,原价10.5/公斤,促销价6.2/公斤。李四觉得挺便宜,便买了1公斤。后李四又买了1公斤苹果,苹果原价15.5/公斤,促销价10.1/公斤。结账回家后,李四发现超市在结账时,均是按大米和苹果的原价进行结算的,于是他找到超市要求赔偿。超市的行为明显构成价格欺诈,根据《消法》第55条,李四可能获得3倍赔偿,由于该数额低于500元,因此李四可以获得500元的赔偿。

48.购买商品时应注意哪些问题?

虽然《消费者权益保护法》对消费者的权利作了较为全面的规定,但是要全面维护自己的权利,消费者在购买商品时还应注意一些问题,以更好地维护与实现自己的权益。

第一,理性消费。有时候人们的消费决策与消费行为很容易受到环境的影响,导致购买自己并不需要的商品。而有些不法厂商也正是利用人们的此种心理,经常制造虚假的购买环境误导消费者。尽管无论是产品的假冒还是质量的低劣或者价格的欺诈,均可以通过相应的国家机关予以追究与制裁,消费者的损失也可以得到挽回,但有时这些不法厂商利用打一枪换一个地方的手段逃之夭夭,使国家机关难以寻找、发现和打击。现实生活中发生的不少消费者被骗悲剧也往往是这种情况,因此理性消费对于保护自身利益是非常重要的。

第二,正确对待广告的介绍与推荐。广告是消费者获得信息的重要途径,对其消费意向有着重要影响。广告必须真实、合法,不得含有虚假内容,不得欺骗、误导消费者,但在现实生活中,虚假广告问题仍比较突出:一是随意夸大功效,虚假承诺二是使用绝对化的语言三是利用患者、专家、医疗机构名义、形象作证四是存在不具备资质也做广告的情况五是利用广告进行欺骗,特别是在一些电视购物中,消费者反映收到的是假冒伪劣产品此外,还有一些媒体发布的广告中包含涉及农业快速致富的虚假消息,导致农民损失很大。越是不法经营者,其广告宣传越是具有欺骗性。因此,消费者要辩证地对待广告的介绍与推荐,特别是对于那些大谈产品功效尤其是以消费者亲身经历介绍产品(特别是药品和保健品)的广告,一定要慎重对待。

第三,索要发票与保存证据。消费者维护自身权益,除了消费前的决策、消费时的购买与接受服务行为外,还有一个重要途径就是一旦事后发现利益受到损害,通过各种途径进行维权,无论是消协出面解决,还是工商局等机构处理,或者法院诉讼,都需要消费者提供相应的证据,证明其与经营者存在消费关系、证明经营者的产品或服务存在问题。而最为重要的证据就是有关消费凭据与商品本身。因此,消费者在购买商品时,应当向经营者索要相关的消费凭据特别是销售发票,而经营者必须出具。为此,我国《消费者权益保护法》第22条特别规定:“经营者提供商品或者服务,应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据;消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的,经营者必须出具。”实践中,有的经营者会借口发票用完了、改天再来开具而拒绝出具,以此来逃避义务并为今后推卸赔偿责任埋下伏笔或者增加消费者维权的难度。

49.便宜货能买吗?

作为消费者,当然希望能够购买到价廉物美的商品,而且市场经济的竞争规律的重要表现就是经营者通过降低价格以吸引消费者。虽然俗语所说的“好货不便宜、便宜没好货”未必准确,但是在我国的市场实践中,消费者对便宜货还是应当保持—定的谨慎。

几年前安徽阜阳出现的劣质婴儿奶粉事件,不仅使人们对假冒伪劣商品更加深恶痛绝,而且也使人们再一次对便宜货有了全面的认识。在这一事件中,至少使100多名婴儿患上“大头病”,其中8名婴儿不幸夭折。经调查,在阜阳市场上销售的奶粉涉及141个厂家、149个品牌、205个品种,其中经抽查不合格的奶粉涉及46个厂家、55个品种;产品不合格的主要原因是蛋白质含量不达标,其中蛋白质含量低于5%的有31种,最少的不足37%。该种劣质奶粉的危害体现在:劣质婴儿奶粉主要是以各种廉价的食品原料如淀粉、蔗糖等全部或部分替代乳粉,再用奶香精等添加剂进行调香调味制成的,并没有按照国家有关标准添加婴儿生长发育所必需的维生素和矿物质。因此,从内在质量的检验结果来看,其营养素含量根本不符合国家有关规定,用这样的奶粉喂养婴儿,将会严重影响婴儿的生长发育。该种劣质奶粉之所以能够销售,就是因为其低价格:一般稍好点的奶粉每袋起码是15元,而劣质奶粉只需6元即可买到。

由此可见,不法厂商正是基于广大农村的低消费水平,通过偷工减料来压低产品的成本进而降低价格,以此来吸引农村消费者。

因此,农民消费者对于价格极为低廉的商品特别是食品,一定要保持应有的谨慎。

50.买一送一时商家对赠品质量要不要负责?

买一赠一是商家经常采用的促销手段,广大消费者也能够从商家的这一促销中获得一定的实惠。但是,遇到赠货质量问题时,经营者对前来要求处理的消费者往往会给予这样的答复:“赠送给你的东西,怎么还能要求我们保证质量呢?你就当我商家没有赠送给你就是了。”这样的答复在法律上是否能够成立呢?答案是否定的。

首先,对于消费者而言,我们应当认识到,天下没有免费的午餐。经营者“买一赠一”的促销手段是其经营行为一个整体,赠送的商品与销售的商品本质上都是商家销售的商品,只不过其表现方式不同而已。表面上经营者并没有对赠品收钱、是免费赠送,但实质上赠品的价格已经包含在其所销售的商品的价格之中。

其次,只要是经营者销售的商品,无论是收费的销售还是以赠送形式表现出来的销售,经营者均应承担商品质量的保障义务。虽然我国相关法律没有对此作出直接明确的规定,但依据法律的原理、精神,应当作此种理解。我国《广告法》的规定可以间接地表明这一点:广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的,应当标明赠送的品种和数量。

第三,从司法实践和各地的地方性法规规定来看,也是支持这样的判断的。例如浙江省2000年修订的实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法规定:“经营者提供的奖品(包括因消费者购买商品或者接受服务而提供的赠品、免费服务)、以降价或者有奖销售等优惠条件提供的商品、服务,应当保证质量,不得免除其应当承担的更换、修理、重作以及其他应当承担的民事责任。经营者为广吿、促销目的无条件提供的赠品、免费服务,因赠品或者服务缺陷造成消费者人身、财产损害的,应当承担民事责任。”

51.商家不开发票怎么办?

有些商家为了逃避义务(包括税收)与责任,往往找出各种借口拒绝开具发票。而作为消费者,有时也确实无法了解商家不开发票的真正原因(有时可能确实是正式发票刚刚用完)。在这种情况下,只要商家能够开具有其印章的各种凭证,也可以作为消费证据,作为今后维护自身权益的依据。因为从法律而言,消费凭据的作用是证明消费者与经营者存在商品买卖的消费关系,因此只要该凭据能够反映出经营者的相关名称与消费内容并以经营者的印章、营业员的签名作为佐证,即可以作为今后维权的证据。

在有些商场里,商场的柜台是分别出租给各个单独的经营者作销售使用的,如果该经营者以各种借口拒开发票或者凭证,则消费者还可以要求商场本身出具相应的单据或凭证,作为证明消费关系的证据。

国家工商行政管理总局曾在2005年制定了《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》对此作出了更为完善的规定,指出:消费者索要发票的,经营者不得以收据、购货卡、服务卡、保修证等代替。有正当理由不能即时出具的,经营者应当按照与消费者协商的时间、地点或者约定消费者到指定地点索取。经营者约定消费者到指定地点索取的,应当向消费者支付合理的交通费用。

52.出现质量问题,找消协投诉还是直接到法院打官司?

消费者购买商品存在质量问题时,依据《消费者权益保护法》的规定可以获得相应的保护与救济。对于此类问题的解决途径,该法规定了各种途径,包括:与经营者协商和解;请求消费者协会调解;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;向人民法院提起诉讼。因此,向消协投诉进而通过消协进行调解与向法院起诉都是保护消费者权益的有效途径。

至于在具体的消费活动中,是向消协投诉还是直接到法院打官司,要取决于具体的案情以及经营者的具体情况。在我国的经济活动实践中,消协为广大消费者处理了不计其数的消费纠纷,成效也是非常显著的。向消协投诉的优点在于:此种解决方式存在很大的余地与弹性,消协不是政府机构也不是司法机关,其解决问题主要是通过主持经营者与消费者的调解,而由于经营者对自身商业信誉的维护、消协的广泛影响力,通过调解可以高效率地解决纠纷,为消费者节约时间、精力与费用。但是消协的调解也存在一定的缺陷,即如果经营者拒绝调解,则消协不能进行强制性的解决。而到法院打官司,则由于法院的司法权威、强制力,可以保障消费者权益得到强有力的维护,特别是对于某些具有市场优势地位的经营者,通过法院的强制力可以有效地保护消费者的权益。当然,到法院打官司需要正式的程序与严格的要求,可能耗费更多的时间、精力与相关的费用(如果聘请律师代理还要支付律师代理费)

总之,选择何种维权途径,完全取决于具体的案情、消费者具体的情况以及经营者的合作态度等一系列因素。

53.买农机具出现问题,能否找消协帮助?

虽然农机具是用于农业生产活动,与普通的日用消费品是为了生活需要而有所不同,但是鉴于农民购买农机具用于农业生产与普通消费者购买生活用品一样,既是生活所需,又完全符合缺乏信息与知识能力的弱者地位这一特点,因此《消费者权益保护法》第62明确规定:“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照本法执行。”也就是说,农民购买农机具,也适用消费者权益保护法的有关规定。

因此,农民在购买农机具后发现存在质量问题,完全可以向消协投诉,要求获得相关的帮助。而且,国家经济贸易委员会、国家技术监督局、国家工商行政管理局、国内贸易部、机械工业部、农业部还专门于1998年联合制定了《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》,对农机具质量问题的处理作出了具体的规定。例如该《规定》指出:三包有效期内,产品出现故障,农民凭发货发票及三包凭证办理修理、更换、退货;农民因产品三包问题与销售者、修理者、生产者发生纠纷,可向消费者协会、质量管理协会用户委员会、农机管理部门和其他有关组织申请调解,有关组织应当积极受理。

54.产品过了三包期出现质量问题还能索赔吗?

某日中午,王先生的妻子打开油烟机准备炒菜,油烟机面板内突然产生火花引起火灾,导致厨房内吊柜和壁橱被烧焦。除油烟机完全烧毁外,厨房内的微波炉和照明灯也被损坏。事后,王先生向商家索赔,但商家以该台抽油烟机是三年前购买的、已过一年保修期为由拒绝赔付。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定,出现产品损害消费者人身和财产安全的情形时,产品无论处于质量保修期内还是保修期外,经营者均应依法承担责任。

同时,《中华人民共和国产品质量法》也规定,因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满10年丧失。

本案中,抽油烟机只是三包期满,经营者可以不再承担三包义务,但对其产品责任并不免除,而且抽油烟机也只使用了三年,没有超过《中华人民共和国产品质量法》规定的十年,因此,王先生仍可以向生产厂商或者销售商索赔。建议对于家用电器的发票、产品说明书、保修卡等相关资料,只要产品在使用,消费者就应该一直保留,以备在保修期外出现产品质量安全问题时作为索的凭证。

八、婚姻家庭

55.办喜酒以后是否意味着婚姻就合法了呢?

在农村,很多地方按照习俗,把办酒作为男女双方结婚的标志,甚至有人认为,办过酒席就履行了结婚的手续。这是“老法”,也是没有法律依据的说法。

根据我国《婚姻法》的规定,法律意义上的结婚必须具备以下四个条件:

第一,必须是男女双方完全自愿。《婚姻法》第5条规定:“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”因此,男女二人结婚不应该附加任何条件。要求结婚,是当事人真实的意思表示,如果是因为受到胁迫、欺骗而做出虚假的意思表示,或者是因为重大误解而做出错误的意思表示,这祥的婚姻无效。

第二,必须达到法定的结婚年龄。《婚姻法》第6条规定:“结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。”法定的结婚年龄具有强制性,必须达到法律规定的结婚年龄才能结婚,而晚婚年龄则只能是号召性的和鼓励性的措施,不能以晚婚年龄限制人们结婚。凡是一方或者双方当事人没达到法律规定的结婚年龄,在结婚登记时弄虚作假,骗取结婚证的,婚姻登记机关一旦发现,应当宣布该结婚无效,并且收回被骗去的结婚证明。对于情节严重的,要追究法律责任。

第三,要符合一夫一妻制。《婚姻法》第2条规定,“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”因此,要求结婚的当事人只能是未婚者,或者是丧偶、离异者。有配偶的人只能在原婚姻关系终止以后才能再婚。重婚犯罪,应当被追究刑事责任。离婚的双方要求复婚的,也必须是双方没有再婚,或者是再婚后配偶已经死亡,或者是再婚后又均离婚的,才可复婚。

第四,当事人一方或者是双方之间不存在法律禁止结婚的情况。《婚姻法》第10条规定,有下列情形的不能结婚:一是不能重婚;二是直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚;三是婚前患有医学上认为不宜结婚的疾病。患这种病婚后尚未治愈的,婚姻无效。婚前患有医学上认为不宜结婚的疾病,是指精神方面的疾病和重大不治的传染性疾病或者是遗传性疾病。

56.在哪些情况下婚姻应被解除或依法被撒销?

《婚姻法》规定了无效婚姻和可撤销婚姻制度。所谓无效婚姻,是指欠缺婚姻成立的法定条件而不发生法律效力的违法婚姻,也就是法律不予承认和保护的婚姻。有下列四种情形之一的,婚姻无效:未达到法定婚龄的;重婚的;有禁止结婚的亲属关系的(当事人为直系血亲或三代以内的旁系血亲);当事人患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的。

只要是无效的婚姻,从一开始起就不具有法律效力,当事人之间也不具有夫妻之间的权利和义务,应当予以解除。

根据法律规定:(1)任何人发现无效婚姻,都有权检举和揭发;(2)当事人以及利害关系人可以向婚姻登记机关或人民法院提出该婚姻无效;(3)婚姻登记机关和人民法院发现有无效婚姻的,应当主动依职权解除该婚姻。

婚姻登记机关和人民法院查明确实是无效婚姻时,应当收回被骗取的结婚证,宣告该婚姻无效,解除当事人之间的同居关系,并对同居期间的财产及所生子女作适当处理。

关于可撤销婚姻,《婚姻法》第11条规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻”。因为胁迫当事人结婚,违反了婚姻自由和结婚完全自愿的原则。所以,法律赋予受胁迫一方撤销该婚姻的权利。但是申请撤销婚姻,应当在结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。法律规定以上的时间限制,既是尊重当事人的主观意愿,同时也是出于维护婚姻稳定的目的。

57. 哪些财产属于夫妻共同财产?

夫妻共同财产大体包括以下8类:

夫妻双方或一方在婚姻关系存续期间通过劳动所得的财产。如工资、承包收益及从事多种经营的收益等。

夫妻双方或一方在婚姻关系存续期间通过继承、遗赠、赠与和其他合法途径(如股息、利息、红利、专利权所得、稿费等)所得的财产。但如果遗嘱或赠与明确指明仅归一方的,归其个人所有。

婚姻关系存续期间,复员、转业军人所得的复员费、转业费,离婚时,夫妻共同生活期间应得部分,视为共同财产。

婚前财产和婚后财产无法查清的,应推定为夫妻共同财产。如夫妻双方对某项财产的归属有争执,主张权利的一方未提出确凿证据的,一般按共同财产处理。

结婚登记时,一方或双方父母赠与双方的现金或为双方购置的家具用品以及亲友送给双方的结婚礼物,应作为夫妻共同财产。

婚后购置的贵重首饰,价值很大的图书资料,以及摩托车、拖拉机、汽车等生活、生产资料,虽属个人专用,也视为夫妻共同财产。

工商业个体户、农业责任田的承包户和专业户,在夫妻关系存续期间的当年收益,当年无收益的养殖、种植业上的投资,均视为夫妻共同财产

所谓夫妻个人财产,是指夫妻双方在婚前各自所有的财产和其他夫妻个人的特有财产。它主要包括:(1)夫妻在婚前个人所有的财产,如房屋、储蓄、衣物等。(2)夫妻双方各自为结婚所准备的各种物品,如结婚时制备的家具和其他用品等。(3)结婚登记前接受各自亲友赠送的结婚礼品或结婚登记后接受的赠予人特声明赠与给夫妻一方的财产。(4)其他属于夫妻一方特有的财产,如复员、转业军人的复员费、转业费和医疗费。但对于复员费、转业费,如夫妻共同生活期间应得部分,应视为夫妻共同财产。

58. 《婚姻法》对家庭暴力有哪些主要规定?

家庭暴力是指家庭成员以暴力或胁迫、侮辱等手段,侵害其他家庭成员的人身权利包括身体上、精神上和性方面的权利,并造成一定损害后果的行为。换言之,家庭暴力是发生在家庭成员间的一方侵犯另一方的身体、性和精神等人身权利的故意伤害行为。

家庭暴力特征有五个方面:(1)主体双方的亲属身份性,即施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系,如配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孙、婆媳等,其中配偶之间的暴力占主流,且女性多为受害方。(2)暴力场所的特定性,家庭暴力发生在家庭共同生活关系中,以家庭内为行为场所。(3)侵害的客体集中于身体、精神、性三个方面的人身权利,即自然人的生命权、身体权、健康权、精神性人格权和性的不可侵犯的权利。(4)主观上的故意性,即施暴人实施暴力行为,主观上存在明确的目的性和故意性;过失行为不构成家庭暴力。(5)在客观上,家庭暴力的手段具有多样性,既可以是积极作为,如殴打、伤害、捆绑、禁闭、强奸等暴力行为,或者以暴力进行恐吓、威胁、逼迫,也可以是消极的行为,如使受害人挨冻受饿、不准出门、有病不给冶疗等。

《婚姻法》就有关家庭暴力问题在以下八个条文中作了直接或间接的规定:

3条规定:禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。这是禁止家庭暴力的原则规定。

21条规定:禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

25条规定:非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。

27条规定:继父母与继子女间,不得虐待或歧视。

32条规定:实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员,一方提出离婚,经调解无效,应准予离婚。

43条规定:实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

45条规定:对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。

46条规定:实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。

59.儿子放弃继承权就可以不赡养老人吗?

  贺某是贺进宝、廖淑琴夫妇唯一的儿子。2003年,33岁的贺某与刘某恋爱,刘某有住房,提出让贺“倒插门”,结婚不要贺家彩礼,不继承贺家遗产,今后也不赡养贺某的双亲。贺某同意了刘某提出的条件,随后二人结婚。

随着贺进宝、廖淑琴年老多病且失去劳动能力,家中无收入进项,加之廖淑琴病情加重住进医院,更是苦不堪言。所以贺进宝找到儿子贺某,要求他尽些赡养义务,并负担部分治疗费用,但贺某拒绝履行赡养父母义务和承担治疗费用。无奈之下,贺进宝于20054月诉求法律解决,要求儿子尽赡养义务并承担医疗费用。

我国《老年人权益保障法》第15条规定,赡养人不得以放弃继承权或其他理由,拒绝履行赡养义务。赡养人不履行赡养义务,老年人有要求赡养人给付赡养费的权利。所以,贺某以结婚时不要财物和放弃继承权为由,拒绝履行赡养父母的义务违反了法律规定,与父母签订的协议不受法律保护,属无效协议,在法律意义上是行不通的。

60.出嫁的女儿不承担赡养义务吗?

张老汉夫妇是一对年届古稀的农村夫妇,生有三子一女。小儿子自小痴呆,其余两个儿子在本村务农,日子拮据。女儿早年进城打工,生活条件不错。多年来,张老汉夫妇一直由两个大儿子照料。随着年事渐高,加上还要抚养痴呆的小儿子,老两口晚年生活越来越困难。为此,张老汉多次进城要求女儿也承担一部分赡养责任,但女儿认为自己已经出嫁,不再承担赡养义务。

《婚姻法》规定,子女都有赡养父母的义务。这里所讲的子女包括已婚、未婚的成年儿子和女儿,也包括养子女和继子女。所以说,认为出嫁的女儿没有赡养父母的义务,是错误的。

61.父母对子女的抚养何时终止?

父母对子女有抚养教育的义务,这种义务一直持续到子女成年并能独立生活为止。父母对子女的“抚养费”包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。根据《婚姻法》的司法解释和《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等相关规定:抚育费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费。

尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的。这主要是指患有严重疾病、残疾、丧失部分劳动能力,不能参加正常就业的人。(2)尚在校就读的。这主要是指尚在校接受高中及其以下学历教育。对于在校就读的大专及以上学历的成年子女,父母没有支付抚养费的义务。(3)确无独立生活能力和条件的。这主要指患有精神病,为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,或生活在城镇的子女无就业机会尚处于待业状态的。

父母自身丧失抚养能力的也可停止给付抚育费。

62.妹妹也可以扶养姐姐

陈甲、陈乙系姐妹,二人父母去世很早,相依为命,为了扶养妹妹,陈甲作为大姐终身未嫁。为供养妹妹读书,陈甲省吃俭用,甚至还自己偷偷到城里卖血。1980年,妹妹考入北京某名牌大学读书,毕业后留京工作,收入颇丰。199911月,陈甲因长期的劳累、抑郁,患了乳腺癌,不得不住进医院,医药费花去7200元。陈甲则认为妹妹陈乙在京工作,工作收入很高,自己对妹妹尽的义务最多,妹妹应该管自己。双方为此多次进行协商,未达成一致。于是,陈甲向妹妹陈乙单位要求陈乙支付扶养费,单位进行调解未成。20007月,陈甲向人民法院提起诉讼,要求陈乙支付自己住院治病花的医疗费7200元,同时要求陈乙每月给自己200元生活费。

本案中,妹妹可以扶养姐姐吗?

在一般情况下,兄弟姐妹均由他们的父母抚养,相互之间不发生权利义务关系。但是,在特定条件下,兄、姐与弟、妹之间产生了附条件的扶养义务。《婚姻法》第29条明确规定:“有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务,由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。”

据此,弟、妹扶养兄、姐也有如下三个条件:

(1)弟、妹是由兄、姐扶养长大的,一般是指弟、妹在幼年或童年、少年期间,因丧失父母或父母无力抚养而由兄、姐扶养长大的,实践中确定弟、妹是否系兄、姐扶养成年,是一项比较复杂的工作,应根据各类不同情况,综合分析合情合理予以确认。

(2)弟、妹有负担能力。

(3)兄、姐缺乏劳动能力又缺乏生活来源。一般情况下,兄、姐由于年龄较大、体弱多病且无其他收入等原因,生活发生困难,需要加以照顾。上述三个条件必须同时具备,才形成弟、妹扶养兄姐的权利义务关系,如果不是由兄、姐扶养成人,弟、妹在兄、姐生活遇到困难,已丧失劳动能力并且缺乏生活来源时,给予一定的经济帮助和生活上的照料,是应当受到称赞的高尚行为,但这属于社会道德规范调整的道德关系而非法律关系。

63.什么样的遗嘱无效?

根据有关法律规定,下列遗嘱无效:

(1)无行为能力或限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱作为一种单方民事法律行为,其实施时应要求行为人具有完全的民事行为能力,否则将导致该民事法律行为无效,公民是否具有完全民事行为能力应以设立遗嘱时行为人的民事行为能力为标准,也就是说,设立遗嘱时遗嘱人有完全民事行为能力,则该遗嘱有效,即使其后遗嘱人很快丧失民事行为能力亦不影响该遗嘱的效力,相反若设立遗嘱时遗嘱人是无民事行为能力或限制民事行为能力人,则该遗嘱无效,其后即使具有完全民事行为能力,该遗嘱也不因此而具有法律效力。对此,最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第38条明确规定:“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱,即使本人后来有了行为能力,仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能

力,后来丧失了行为能力,不影响遗嘱的效力。

(2)违背遗嘱人真实意思,胁迫、欺骗遗嘱人所立的遗嘱。遗嘱必须表示遗嘱人真实意思,凡是胁迫、欺骗所立的遗嘱,一律无效。所谓真实意思,是指遗嘱人自主自愿地作出的,完全是其本人内心意愿的反映,遗嘱人没有受到外界压力或诱惑。只有反映了本人真实意思的遗嘱才有效。

(3)遗嘱处分了遗嘱人无权处分的财产,该无权处分财产的部分无效。遗嘱人处分财产必须以其对该财产拥有合法的所有权为前提,如果其没有处分财产的权利,则其处分行为必然侵犯他人利益,从而导致该处分行为无效。对此,最高人民法院司法解释有明确规定:“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或其他人所有的财产,遗嘱的这部分,应认定无效。”

(4)伪造的遗嘱。伪造的遗嘱不是被继承人所订立的,根本不能反映其本人真实意思,这样的遗嘱显然应属无效。

(5)遗嘱被篡改的。遗嘱被篡改的,仅篡改的内容无效,因为仅该部分内容不是遗嘱人的真实意思表示,而其他部分乃遗嘱人本人意思表示的记载,故仍应有效。

64.在订立遗嘱时,哪些人不能作为见证人?

遗嘱见证人,是指受遗嘱人的邀请,协助证明遗嘱人所立遗嘱的真实性的第三人。我国《继承法》规定了五种遗嘱形式,除公证遗嘱和自书遗嘱不须见证人外,代书遗嘱、录音遗嘱口头遗嘱均须有两个以上的见证人在场见

订立遗嘱之所以要有两个以上的见证人在场,根本目的就在于保证遗嘱内容的真实性,防止他人擅自伪造、篡改、销毁遗嘱人所立的遗嘱。因此,合格的见证人就显得十分重要。根据法律的有关规定,下列人员不得作为遗嘱见证人:

一是无民事行为能力人、限制民事行为能力人。前者不能辨认自己行为,不能以自己名义参加民事活动并享有民事权利和承担义务。后者则是其民事行为能力受到限制,二者均不是完全民事行为能力人,不能参与订立遗嘱这类较复杂民事活动。如果他们在场,其见证不具有法律效力。

二是继承人、受遗赠人。继承人、受遗赠人不能作为见证人的原因不在于其是否有民事行为能力,而在于他们与遗嘱有直接利害关系,有可能影响遗嘱人自愿表达其内心意志,再者他们证明难以保持客观性和真实性。因此,法律明确规定继承人、受遗赠人不得作为遗嘱见证人。

三是与继承人、受遗赠人有利害关系的人。与继承人、受遗赠人有利害关系的人,由于利益关系的影响,难以保证其证明的客观性、真实性,所以这些人也不能做遗嘱见证人。根据有关司法解释,继承人、受遗赠人的债权人、债务人,共同经营的合伙人,也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系,不能作为遗嘱见证人。

65.如何确定继承份额?

我国《继承法》对继承份额有以下规定:

(1)同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。

(2)对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时要予以照顾。

(3)对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。

(4)对有抚养能力和扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。继承人协商同意的,也可以不分。

(5)对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力,又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人抚养较多的人,可以分给他们适当的遗产,但不列入继承顺序。

继承人应本着互谅互让、和睦团结的精神,协商处理遗产问题。遗产分割的时间、办法和份额,由继承人协商研究,协商不成的,可以由人民调解委员会调解或向人民法院起诉。

66.什么是分家析产?应当注意些什么问题?

分家与析产是两个不同的概念,所谓分家是将一个较大的家庭根据分家协议而分成几个较小的家庭。所谓析产又称财产分析,是指财产共有人通过协议的方式,根据一定的标准,将共同财产予以分割,而分属各共有人所有。在分家析产时,应注意这样几点:

(1)分家析产时,要把家庭共有财产和家庭成员的个人财产区分清楚。分家析产只能是分割家庭共有财产,家庭成员的个人财产是不属于分割范畴的。

(2)分家析产时,要根据公平合理的原则,分割家庭共有财产。对家庭共有财产的分割,特别是对某些生产、劳动工具、设备等财产的分割,要尽可能有利于生产,有利于发挥家庭成员各自的专长。对于某些特定的不便分割的财产,也可以特别协议的方式作变通处理,以充分发挥该项的效用。

分家析产直接关系到家庭成员今后生活安排的问题,因此,应当通过订立分家析产协议书的形式进行。这样,就不至于有分家后因某项财产产权的归属不清发生纠纷。分家析产协议书基本内容应当包括以下几个方面:(1)立约人的姓名,在家庭中的辈分称呼;(2)分家的理由、原因和目的;(3)分割家庭共有财产的合意以及对原家庭债务清偿的安排;(4)分割后的财产细目及其所有人姓名;(5)证人姓名;(6)立约人、证人签名盖章;(7)立约的具体时间及执行日期。

67.继承人要不要清偿被继承人赌博欠下的债务

刘某、李某系夫妇,二人无子女,刘某父母已亡。婚后,刘某整日游手好闲,经常参加赌博,并欠下巨额赌债。因刘某不堪忍受“债主”逼债,遂自杀身亡。留下房屋等为数不多遗产,被其妻子继承。“债主”以“欠债还钱、夫债妻还”为由,向刘某的妻子多次逼讨“欠款”。

刘某妻子作为继承人要不要清偿被继承人赌博欠下的债务呢?

被继承人的债务是指被继承人个人生前依法应该缴纳的税款、罚金以及应由他个人偿还的合法的财产性债务。被继承人的债务应由其个人清偿。在被继承人死亡的情况下,取得遗产的人应该在取得的遗产份额实际价值之内来清偿债务。特别强调的是,此处被继承人的债务法律限定为合法的财产性债务。如果该债务不是合法债务,或者为人身性质的债务,则继承人无清偿的义务。

本案中,刘某生前所欠下的“债务”系赌博款,为非法债务。因此,其妻子继承其财产后,不负清偿义务。

九、进城务工

68.《劳动法》对进城务工人员是否适用?

《劳动法》适用于我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,还适用于国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。

这里的企业包括我国境内的各类企业,这里的个体经济组织即指个体工商户。与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者,包括与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳动者,包括国家机关、事业组织、社会团体中按规定应实行劳动合同制度的工勤人员、实行企业化管理的事业组织的人员以及其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。

根据这一规定,《劳动法》对用人单位与进城务工人员之间的劳动关系同样适用。

69.什么是集体合同?

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:劳动合同期限;工作内容;劳动保护和劳动条件;劳动报酬;劳动纪律;劳动合同终止的条件;违反劳动合同的责任。除以上必备条款外,当事人可以协商约定其他条款,如试用期条款、保守用人单位商业秘密条款等。

集体合同是企业工会或职工代表与相应的企业代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

 

 

70劳动者和用人单位分别在哪些情况下可以解除劳动合同?

劳动合同的解除是指劳动合同订立后,尚未履行或未全部履行完毕以前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同一解除,只对合同未履行的部分发生效力,不涉及已经履行的部分。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法的规定,劳动合同既可以单方依法解除,也可以双方协商解除。

用人单位可以解除劳动合同的情况有以下四种:

1)经劳动合同当事人协商一致,同意解除劳动合同。

2)劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(六)被依法追究刑事责任的。

3)有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资:(一)劳动者患病或在非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

4) 4)有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会挥着全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的

劳动者有下列情形之一的,用人单位不得非过失性辞退劳动者或以经济性裁员为由解除合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。

患职业病或者因工负伤并被确定丧失或者部分丧失劳动能力的;患病或者负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期内的;法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失。用人单位经与劳动者协商一致解除劳动合同、非过失性辞退劳动者或经济性裁员的,还应向劳动者支付经济补偿金。

劳动者可以解除劳动合同的情况有以下三种:

1)经劳动合同当事人协商一致,同意解除劳动合同。(2)有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,即无条件解除劳动合同:用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的在试用期内的;用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。(3)除以上两种情况外,劳动者可以单方解除劳动合同,无需征得用人单位同意,但应当提前30日以书面形式通知用人单位。由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的,应依据有关规定和劳助合同的约定,由劳动者承担赔偿责任。

71.如何认定事实劳动关系?

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但具备下列情形的,劳动关系成立:

1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”招用记录;

考勤记录;

其他劳动者的证言等。

其中,③项的有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。

72.我国法律对禁止使用童工有什么规定?

《禁止使用童工规定》规定,包括国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位、个体工商户在内的用人单位,均不得招用不满16周岁的未成年人,也就是童工;同时禁止任何单位或个人为不满16周岁的未成年人介绍就业,禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。

凡用人单位使用童工的,由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚;在使用有毒物品的作业场所使用童工的,从重处罚;用人单位在规定期限内仍不改正的,将按照每使用一名童工每月处1万元罚款的标准给予处罚,并吊销营业执照或撤销民办非企业单位登记。单位或个人为不满16周岁的未成年人介绍就业的,按照每介绍一人处5000元罚款的标准给予处罚。拐骗童工,强迫童工劳动,使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动,使用不满14周岁的童工,或造成童工死亡或严重伤残的,依法追究刑事责任。劳动保障部门、公安机关、工商行政管理部门等国家行政机关工作人员玩忽职守、滥用职权,构成犯罪的,也将依法追究其刑事责任。

73.延长工作时间有哪些限制性措施?

延长工作时间是指劳动者在正常工作时间以外应当休息的时间内进行工作。它表现为加班和加点两种形式。加班即在法定节假日或公休假日进行工作,加点即在标准工作日以外延长时间进行工作。

我国法律法规对限制延长工作时间的具体措施作了规定:

1)规定了延长工作时间的程序和长度。用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。

2)规定了延长工作时间的工资报酬。用人单位安排在超过正常工作日加点工作的,支付不低于工资150%的工资报酬,体息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。

3)禁止安排未成年工、怀孕7个月以上的女职工和哺乳未满1周岁婴儿的女职工延长工作时间。

74.用人单位应如何支付劳动者工资?

工资是用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:单位支付给劳动者个人的社会保险的费用;离休、退休、退职人员待遇的各项支出;劳动保护方面的费用;按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入;职工出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费;对购买本企业股票和债券的职工支付的股息(包括股金分红)和利息;解除劳动合同时由企业支付的经济补偿金、医疗补助费等。

最低工资是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下,其所在单位应当支付的最低劳动报酬,即工资的法定最低限额。最低工资不包括以下项目:加班加点工资;中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;国家法律、法规规定和政策规定的劳动保险、福利待遇;用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入;职工新得的非经常性奖金。我国实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。各地的最低工资标准应当适时调整,但每年最多调整一次。

工资应当以法定货币(人民币)支付,不得以实物及有价证券替代货币支付。用人单位必须在与劳动者约定的日期将工资支付给劳动者本人。如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者,用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资,但有下列情况之一的,可以代扣劳动者工资:用人单位代扣代缴的个人所得税;用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用;法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费;法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。

75.能否不参加社会保险?

社会保险是国家通过立法建立的,用于保障劳动者在因年老、患病、伤残、死亡、失业等原因,丧失劳动能力或中断就业,本人和家属失去生活来源时,能够从社会(国家)获得物质帮助的一种社会保障制度。根据《劳动法》第70条规定,社会保险包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等项目。

社会保险是国家对劳动者履行的社会责任,它具有强制性和互济性特点。所谓强制性,是指社会保险制度以国家立法形式建立,以法律强制力保证实施。所请互济性,是指未遇到劳动风险的用人单位和劳动者要通过缴纳社会保险,为遇到风险的劳动者分担风险。这是用人单位和劳动者的法定义务。

《劳动法》第72条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”这表明,用人单位和劳动者参加社会保险,缴纳社会保险费,不是依用人单位和劳动者是否愿意为条件,而是要依法强制参加,并必须依法缴纳规定的社会保险费。

76.劳动关系双方当事人可以通过什么方式解决劳动争议?

劳动争议是劳动关系双方当事人因实现劳动权利和履行劳动义务引起的纠纷。

劳动争议发生后,当事人可以协商解决。不愿协商或协商不成的,可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。

200851日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的45日内作出,案情复杂可以延长,但不得超过15日。对仲裁裁决无异议的,当事人必须履行。劳动争议当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

77.不签书面劳动合同,就拿不到工伤赔偿吗?

外来打工人员李某为某建材公司做搬运工,当时并未和该公司签订书面合同,而是以口头方式与该公司约定报酬,结果在搬运货物过程中腿部不慎被重物砸伤,经法医鉴定,李某为右腿粉碎性骨折。于是,李某向该公司提出索赔要求,要求赔偿其医疗、误工等费用。但是该公司以其与李某之间是承揽关系,人身伤害等行为应该由李某自行承担伤害后果为由,拒绝赔偿。李某几次与该公司进行交涉未果,遂向法院起诉。建材公司应该对李某进行赔偿吗?

我国《合同法》规定:承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性,不得随意交由他人进行。按《合同法》规定,承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的权利义务关系,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作,但当事人另有约定的除外。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损伤或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任,但定作人对承揽人的指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”

雇佣关系则是指受雇人在一定或不特定的期间内,从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动,雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系从事的事项范围比较广,包括生产经营活动及其他各项劳务活动,活动技术含量比较低,受雇佣人付出的主要是劳动力,其报酬成分也是单一的,仅仅包括劳动力的价值。受雇人在从事雇佣活动中遭受人身损害或造成他人损害的,雇主应当承担赔偿责任。

李某与建材公司之间只有口头达成的约定,内容是李某为公司提供搬运服务,公司发放给李某一定的劳动报酬,李某所提供的服务可以说技术含量并不高,所提供的服务也并不具备特殊性,而且也并未依靠特殊的技术和设备,其所提供的服务主要还是体力劳动,符合雇员与雇主之间雇佣关系的特点,依据法律规定公司应该对李某的伤害进行赔偿。

最终,法院认定李某和公司的关系为雇佣关系,判定公司必须承担李某的治疗、误工等费用。作为外来打工人员一定要记住,对于雇佣关系和承揽关系的不同认定,法律效果是截然不同的。在雇佣关系中受雇人在从事雇佣活动中遭受人身损害或造成他人损害的,雇主应当承担赔偿责任。而在承揽关系中,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损伤或者造成自身损害的,除定作人对承揽人的指示或者选任有过失的,定作人不承担赔偿责任。正确识别雇佣关系和承揽关系的特点,有助于外来打工人员走上正确的维权之路,使自己的合法权益不受非法侵害。

78.农民工凭工资欠条可直接向法院起诉吗?

拖欠农民工工资问题一段时期以来是上至国家领导人下至普通百姓高度关注的一个问题。为方便广大农民工依法追索工资,最高人民法院公布了司法解释,明确劳动者以单位的工资欠条作为证据可以直接向人民法院起诉。该司法解释于2006101日起施行。

在以往的审判实践中,农民工凭工资欠条追讨工资,有的法院是按照劳动争议案件对待的。这就要求必须先经仲裁程序,才能进入诉讼程序。这样一来,处理方式程序相对繁琐,时间消耗较长,农民工往往难以等待。特别是农民工的工资到了岁未年尾就会出现讨要高峰,外出务工者急于拿到工钱后返乡过年,长时间的等待容易引发恶性事件。

对此,司法解释规定:“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理。”申请仲裁同样可行。当然,这样规定是为了及时有效保护劳动者的权益,尊重当事人的选择,直接作为普通民事案件处理。如果劳动者愿意将此类纠纷申请劳动仲裁,通过仲裁处理纠纷也是可以的。

工资欠条的合法性如何审查?有关人士解释说,用人单位支付的工资标准不能低于当地政府公布的最低工资标准;此外,还应当参照用人单位相同工种、相同岗位的人员工资标准支付劳动者应得的工资;无故拖欠工资的,应当依法支付25%的赔偿金。

79.用人单位拖欠农民工工资怎么办?

国家对拖欠农民工工资问题是十分重视的,200592日《劳动和社会保障部、建设部、公安部、监察部、司法部、工商行政管理总局、中国人民银行、全国总工会、中国银行业监督管理委员会关于进一步解决拖欠农民工工资问题的通知》,农民朋友要认真学习这些规定,依法维护自己的合法权益。

在用人单位拖欠工资的情况下,农民工要先和用人单位协商。如果协商无法解决,则可以通过以下法律途径来维护自己的合法权益:

1)向当地劳动保障监察机构投诉举报。

2)向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。需要注意的是,要在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。

3)通过诉讼途径解决。这又分三种情况:一是针对劳动纠纷案件,经劳动仲裁后任何一方不服的,可以向法院提起诉讼;二是经仲裁后都服从,劳动仲裁裁决生效后,用人单位不执行的,农民工可申请法院强制执行;三是属于劳务欠款类的可直接向法院提起民事诉讼。

需要特别指出的是,在碰到拖欠工资等权益受到侵害的情况时,千万不能采取爬楼、堵路等过激行为和暴力等手段,一定要依靠法律途径来解决问题。否则,一时冲动不但于事无补、得不偿失,还有可能因触犯刑律被追究责任。

80.农民工遇到工伤怎么办?

如果在工作过程中遇到事故伤害,应当马上到签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。同时,及时向当地劳动保障行政部门申请工伤认定。

如果自己长期在煤矿、采石场或有毒有害等场所工作,发现自己身体不适,一定要到当地卫生行政部门所属的职业病防治所进行诊断,确认为职业病后,再到劳动保障行政部门申请工伤认定。工伤职工如果对劳动保障部门工伤认定结论不服(如劳动保障部门认定不构成工伤等)还可以在收到工伤认定书60日内提起行政复议;对复议决定不服的,还可以在15日内向当地人民法院提起行政诉讼。

被认定为工伤后,应拿着工伤认定书到当地劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。拿到工伤认定书和伤残等级鉴定书之后,就可以到用人单位或劳动保障部门的工伤保险经办机构领取工伤保险待遇。如果所在单位没有参加工伤保险,工伤保险待遇由用人单位支付。用人单位参加了工伤保险的,就由工伤保险经办机构从工伤保险基金中按标准支付工伤保险待遇。

81.农民工在哪些情况下可以向劳动保障监察机构投诉?

农民工认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的,有权向劳动保障行政部门投诉。可以投诉的事项包括:

用人单位违反录用和招聘职工规定的。如招用童工、收取风险抵押金、扣押身份证件等。

用人单位违反有关劳动合同规定的。如拒不签订劳动合同、违法解除劳动合同、解除劳动合同后不按国家规定支付经济补偿金、国有企业终止劳动合同后不按规定支付生活补助费等。

用人单位违反女职工和未成年工特殊劳动保护规定的。如安排女职工和未成年工从事国家规定的禁忌劳动、未对未成年工进行健康检查等。

用人单位违反工作时间和休息休假规定的。如超时加班加点、强迫加班加点、不依法安排劳动者休假等。

用人单位违反工资支付规定的。如克扣或无故拖欠工资、拒不支付加班加点工资、拒不遵守最低工资保障制度规定等。

用人单位制定的劳动规章制度违反法律法规规定的。如用人单位规章制度规定农民工不参加工伤保险,工伤责任由农民工自负等。

用人单位违反社会保险规定的。如不依法为农民工参加社会保险和缴纳社会保险费,不依法支付工伤保险待遇等。

未经工商部门登记的非法用工主体违反劳动保障法律法规,侵害农民工合法权益的。

职业中介机构违反职业中介有关规定的。如提供虚假信息、违法乱收费等。

从事劳动能力鉴定的组织或者个人违反劳动能力鉴定规定的。如提供虚假鉴定意见、提供虚假诊断证明、收受当事人财物。

劳动者认为用人单位等侵犯其其他劳动保障合法权益的。

十、交通安全

82.客人酒驾身亡宴请者需赔偿吗?

张先生是顾先生的发小,二人感情甚深。2009124日,张先生过生日,邀请顾先生在内的三个朋友来家里参加生日聚会。顾先生下班后开车前往张先生家。四人吃饭喝酒后,又去了歌厅唱歌喝酒。凌晨顾先生独自驾车回家途中发生事故身亡。

201029日,顾先生的父母和妻子将生日聚会组织者张先生告上法庭,要求其按照30%的比例赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计17万余元。他们认为,被告张先生作为生日聚会的组织者,在明知顾先生醉酒的情况下仍然让其驾车独自回家,置顾先生的安全于不顾,其过错行为与顾先生的死亡后果有因果关系,理应对原告方的合理损失进行赔付。

201054日,顺义法院对该案进行公开宣判。法院经审理后认为,被告张先生因其过生日组织朋友聚会饮酒虽然不违反强制性法律规定,但是,其作为活动的组织者,理应尽到对参与此次聚会相关人员的合理照顾义务,该义务产生于被告张先生组织聚会并饮酒的先行为和公民进行民事活动所应当遵循的公序良俗原则。被告张先生在明知顾先生驾驶轿车来参加聚会的情况下,在与顾先生共同饮酒后理应对顾先生尽到合理的照顾义务,有效地劝阻和制止其在严重醉酒后驾驶车辆。但是,被告张先生在其有能力履行上述义务的情况下却未能合理地尽到上述义务,其对于顾先生醉酒后超速驾驶轿车发生交通事故造成死亡的损害后果的发生负有过错,理应依法按照其责任程度赔偿因此造成的合理损失。最终,法院审核确认原告方合理损失的项目死亡赔偿金及丧葬费合计为51万余元,并根据被告张先生的过错程度酌定为20%判决被告张先生赔偿原告方死亡赔偿金、丧葬费合计10万余元。

逢年过节或者朋友聚会,定要痛饮几杯的酒文化在我国经久不衰。然而,因为过量引酒而引发的诸如酒后意外身亡、醉酒驾车导致严重交通事故等人间悲剧亦是层出不穷。聚会等民间自发活动的组织者,对参加活动者负有一定的安全保障义务,组织者因故意或者重大过错未能尽到安全保障义务进而造成活动参与者损害的,应当依法承担相应的赔偿责任。所以在此也提醒,在参加聚会时,饮酒要量力而行,并且牢记喝酒不开车,开车不喝酒

83.醉酒驾驶摩托车,应承担何种法律后果?

20127月,陈先生醉酒驾驶两轮摩托车回家途中,被交警查到,陈先生应承担何种法律责任?

修正后的《道路交通安全法》第九十一条规定:饮酒后驾驶机动车的,处暂扣六个月机动车驾驶证,并处一千元以上二千元以下罚款;因饮酒后驾驶机动车被处罚,再次饮酒后驾驶机动车的,处十日以下拘留,并处一千元以上二千元以下罚款,吊销机动车驾驶证。醉酒驾驶机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证。饮酒后驾驶营运机动车的,处十五日拘留,并处五千元罚款,吊销机动车驾驶证,五年内不得重新取得机动车驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,吊销机动车驾驶证,依法追究刑事责任;十年内不得重新取得机动车驾驶证,重新取得机动车驾驶证后,不得驾驶营运机动车。饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证,终生不得重新取得机动车驾驶证。

《道路交通安全法》第91条就酒驾的行政责任作了两个层次的分类:其一,根据酒驾的程度分为饮酒后驾驶机动车和醉驾,醉驾的责任要重于饮酒后驾驶机动车的责任。国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中规定,饮酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml,小于80mg/100ml的驾驶行为。醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。

其二,根据机动车的用途分为营运机动车和非营运机动车,驾驶营运机动车的责任要重于驾驶非营运机动车的责任。根据《道路交通安全法》第119条规定,“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引,上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。“非机动车”,是指以人力或者畜力驱动,上道路行驶的交通工具,以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。营运机动车的界定,应包括载客、载货的,是经营性使用。

同时,《刑法》第一百三十三条规定:“在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”因此,陈先生醉酒驾驶摩托车,将被吊销机动车驾驶证,面临最高半年拘役的处罚;五年内,陈先生还不得重新取得机动车驾驶证。

十一、消防安全

84.擅自清理、移动火灾现场物品要承担法律责任吗?

201422856分,江阴市申港华平购物中心(负责人杨音)发生火灾,过火面积约5平方米。火灾烧损木头做的造型屋檐,火灾损失约为1000元,无人员伤亡。该单位未经许可擅自清理火灾现场物品,违反了《江苏省消防条例》第四十四条的规定。根据《江苏省消防条例》第六十四条第二款,江阴市公安消防大队给予杨音处罚款人民币伍佰元整的处罚。

《江苏省消防条例》第四十四条规定:公安机关消防机构根据火灾调查的需要可以封闭火灾现场。起火单位和有关人员应当保护灾后现场,协助公安机关消防机构调查。任何单位和个人不得擅自清理灾后现场、隐瞒事实真相或者干预、阻挠火灾事故的调查处理。第六十四条规定:机关、团体、企业、事业等单位未按规定及时采取措施消除火灾隐患,造成火灾事故的,处一万元以上十万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下罚款。火灾扑灭后,违反规定擅自进入火灾现场或者擅自清理、移动火灾现场物品的,责令停止违法行为,处警告或者一百元以上五百元以下罚款。

当发生火灾后,有关责任人应该保护好火灾现场,不要因急于生产,而破坏火灾现场。在发生火灾后,市民应遵守法律法规,切勿擅自清理火灾现场、移动现场物品和证物,给火灾原因的认定带来不必要的麻烦。

85.点燃自家秸秆需要负法律责任吗?

2011061619时许,在沛县张寨镇杨村前张开乐家的麦地里,张开乐用打火机点火烧麦秸秆,离麦茬地几十米远为居民区。沛县公安局给予张开乐罚款人民币伍佰元整的处罚。

在具有火灾、爆炸危险的场所使用明火极易发生火灾事故,给人民生命财产安全带来重大威胁,因此,在一些具有火灾、爆炸危险性场所使用明火将会被追究法律责任。《消防法》第二十一条规定,禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火。因施工等特殊情况需要使用明火作业的,应当按照规定事先办理审批手续,采取相应的消防安全措施。《消防法》第六十三条规定,违反规定使用明火作业或者在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火的,处警告或者五百元以下罚款;情节严重的,处五日以下拘留。

每到夏收和秋收季节,大量农作物秸秆在田间被随意焚烧,这不仅造成资源浪费、环境污染,而且极易引发火灾事故,而且,焚烧秸秆使地面温度急剧升高,直接损害土壤中的有益微生物,不利于作物对土壤养分的充分吸收破坏土壤结构。近几年,全国农业、农机系统积极探索秸秆利用途径,在全国范围内推广了“直接还田”、“保护性耕作”、“秸秆养畜”、“压块制粒”、“生物腐熟”、“秸秆气化”、“培育食用菌”和“制造工业原料”等利用技术,为推动秸秆综合利用、减少秸秆焚烧提供了有力的技术支持。广大农民朋友可结合实际,选择秸秆综合利用技术,避免秸秆违规焚烧。

86.违反规定使用明火会被拘留吗?

20111213日,消防监督人员在锡山区东港镇水利农机服务站综合用房工地进行消防检查时,发现彭述南在施工工地现场进行气焊作业。经现场查证,彭述南无气焊作业操作证且未按规定事先办理审批手续、现场无任何消防安全保护措施。彭述南会被处罚吗?

《消防法》第21规定,禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火。因施工等特殊情况需要使用明火作业的,应当按照规定事先办理审批手续,采取相应的消防安全措施;作业人员应当遵守消防安全规定。进行电焊、气焊等具有火灾危险作业的人员和自动消防系统的操作人员,必须持证上岗,并遵守消防安全操作规程。

气焊、电焊、切割都属于焊割行业,这一行业作业时危险性极大,极易引燃周边物品,从而引发火灾事故,很有可能给人员生命财产安全造成不必要的重大损失。在焊割作业时,一定要做好火灾隐患的防范工作,而且必须要在取得特种岗位资格证后才能作业。《消防法》第六十三条规定,违反规定使用明火作业或者在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火的,处警告或者五百元以下罚款;情节严重的,处五日以下拘留。据此,锡山区公安分局给予彭述南行政拘留二日的处罚。

十二、农民维权

87.农民维权主要有哪些途径?

农民朋友经常会遇到合法权益受侵害的情况,当合法的权益受侵害时,每个人都想方设法进行维权,但苦于找不到合适的途径,往往维权落空。这里,我们给大家简要介绍一些基本的维权的方法:

一般的治安案件,要及时拨打110”,报请本地的公安机关派出所或警务站)进行协调、处理;

普通的邻里纠纷,可以向村民委员会请求处理;

因建房发生的纠纷,应报请乡镇建设管理部门进行协调处理;

因土地发生的纠纷,可报请村民委员会、乡镇土地管理部门进行协调处理;

因购买了不合格的农资产品而引起的纠纷,可以向当地工商所、农资管理部门、质量监督部门报案,并要求处理;

在职业中介机构被骗或者被用人单位侵权的,可以到当地劳动保障监察机构投诉;

与用人单位发生劳动争议的,可以拨打12333”免费劳动保障政策咨询热线电话,获得咨询帮助,到当地劳动仲裁委员会申请仲裁;对仲裁结果不服的,可以向当地人民法院提起诉讼;

如果遇到一些复杂的官司,对法律问题搞不懂的时候,可以拨打12348”免费法律援助热线电话,或到当地法律援助中心、律师事务所、工会、妇联、共青团组织等部门寻求帮助。

 

88.农民维权应注意哪些问题?

农民长期生活在一种信息相对封闭的环境中,他们在自身合法权益受到侵犯时,多半显得很无助甚至忍气吞声,这在某种程度上更加助长了一些侵权者的器张气焰。在国家日益重视对农民合法权益保护的同时,农民自身也应努力提高维权意识、法律意识,在日常的生产、生活中用法律武器保护自己。

根据近年来大量出现的涉农侵权案件,以下三个方面的问题值得农民朋友注意、重视:

一是选择信誉好的商品,索要购物凭证。农民朋友在购买商品时,切忌贪图便宜,购买质劣价廉产品,特别是在购买农资产品时,不能只认“名牌”,还要认准生产厂家,警惕仿冒他人注册商标和厂名的伪劣产品。购买商品时要注意索要发票等购物凭证,对于种子等农资产品,可保留部分样品,如出现纠纷,可为日后举证提供便利,避免维权举证困难。一旦不小心购买了假冒伪劣农资,不要自认倒霉,要及时向当地工商、农资管理部门等举报投诉。

二是学习、了解有关法律,提高维权意识。平时注意学习相关法律、法规,提高依法维权的意识和能力。在自身权利被侵犯的时候,要学会用法律武器保护自己,不要害怕打官司,要多了解掌握诉讼规则,如家庭困难的可要求法律援助或申请诉讼费缓交等。在受害人为多人的情况下,要团结起来,进行集体诉讼。

三是把握政策要点,避免上当受骗。农民们日常还要随时掌握国家对农村政策、法规的调整,对乡(镇)村干部的侵权行为,如乱摊派等要坚决予以抵制,对自己不熟悉的相关政策,有权要求村干部作出解释,有权要求其出示相关文件,也有权向相关部门进行反映,甚至检举、揭发、举报等。

89.农民遇到法律纠纷,应该怎样打官司?

经过20多年的普法教育,广大农民朋友遇事找法、解决问题寻求法律途径的意识显著增强。但是,对“诉讼”,也就是我们常说的“打官司”必经的一些法律程序不太了解,这里给农民朋友简要介绍。

一、打官司的第一步——计算风险成本

当事人一有委屈,就想到了向法院起诉,首先法律意识值得肯定。但打官司是存在风险的,当事人会因请求不当、证据不充分、诉讼时效过期等原因丧失打赢官司的机会,每个人打官司都面临输赢的两种结果。在起诉之前一定要先认识诉讼可能带来的风险,比如胜诉的可能性,与对方以后的关系来往的密切程度等等。另外,还要计算自己的诉讼成本,看该官司值不值得打,如果诉讼完毕后即使胜诉比不打官司损失还要大,就要慎重考虑,以避免造成不必要的人力、物力、财力损失。

二、打官司的第二步——起诉

起诉,用老百姓的话说就是告状。当事人的起诉并不必然引起诉讼程序的开始,法院对于不符合法定起诉条件的,不予受理。

首先,起诉要找对人。所谓找对人包括两方面的含义。一是告状就得要认定原告,也就是谁要告状。法律规定原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。原告可以自己的名义直接进行诉讼,也可以他人的名义参加诉讼,如果以他人的名义参加诉讼,则是诉讼代理人身份,而不是当事人。二是要找准被告,也就是要告谁,法律上讲就是必须要有明确的被告。所谓明确,是指被告应实际存在、基本情况要清楚。已死亡的公民或已注销的法人单位不能作为当事人;公民的姓名、性别、年龄、民族、工作单位、住址等,法人或者其他组织的名称、住所地、法定代表人或负责人的姓名、职务等要明确、具体。

其次,起诉要找对门。要想到法院讨“说法”,首先,要想得到说法的事得归法院管,凡是根据法律规定属于法院管的案件,法院必须受理、审判,想不管都不行;凡是不属于法院管的案件,法院就不能行使审判权,想管也管不了。民事纠纷种类繁多、数量巨大,诉讼并非解决民事纠纷的惟一途径,此外还有人民调解、仲裁等。打官司到法院只能算是找对了地方,到有管辖权的法院起诉才算是找对了门儿。

最后,起诉要会写状子。打官司必须得有诉状。起诉状主要包括的内容有:当事人的自然情况、诉讼请求和所依据的事实和理由,证据和证据来源,证人姓名和住所地。起诉状要有恰当的诉讼请求,以及合理的事实理由和法律依据。起诉书的格式一般法院的立案庭会有,在网上一般也可以查到。

写好了起诉状接下来需要到法院进行立案,递交诉状、证据及其他相关材料。拿到法院受理通知书后,等待法院传票通知开庭。

三、打官司第三步——交钱

打官司需要交纳必要的诉讼费用。诉讼费用包括:案件受理费、申请费和其他诉讼费用三种。案件受理费是指法院决定受理案件时,起诉方当事人按照法律规定向法院交纳的费用;申请费是指当事人向人民法院申请财产保全措施时,按规定交纳的费用;其他诉讼费用是指在诉讼过程中实际支出的应由当事人负担的费用,主要有勘验费、鉴定费、公告费、翻译费;证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补助费等。

诉讼费用需要预交,如果是第一审民事案件的原告,在接到法院交纳诉讼费用通知次日起7日内,必须交纳诉讼费。官司打完了,到底由谁交钱,法院会给一个明确的说法。如果执意不按照规定如期交纳诉讼费,法院将按撤诉处理,案件将不能得到继续审理。同样,上诉案件的受理费,由上诉人预交,双方均上诉的,由双方当事人分别预交。申请费由申请人在提出申请时预交。其他诉讼费用,由人民法院根据案件具体情况决定预交的金额和方式。

如果确实无力交纳,而您的合法权益又急需得到法律的保护时,可以向法院申请减免诉讼费用。

四、打官司第四步——开庭判决

开庭程序主要包括法庭调查和法庭辩论。法庭调查是指在原被告双方和证人等其他诉讼参与人参加下,在审判人员主持下,当庭对案件事实、证据进行调查核实的活动。法庭调查按下列顺序进行:1、由原告口头陈述事实或者宣读起诉状,讲明具体诉讼请求和理由。2、由被告口头陈述事实或者宣读答辩状,对原告诉讼请求提出异议或者反诉的,讲明具体请求和理由。3、第三人陈述或者答辩,有独立请求权的第三人陈述诉讼请求和理由;无独立请求权的第三人针对原、被告的陈述提出承认或者否认的答辩意见。4、原告或者被告对第三人的陈述进行答辩。5、审判长或者独任审判员归纳本案争议焦点或者法庭调查重点,并征求当事人的意见。6、原告出示证据,被告进行质证;被告出示证据,原告进行质证。7、原、被告对第三人出示的证据进行质证;第三人对原告或者被告出示的证据进行质证。8、审判人员出示人民法院调查收集的证据,原告、被告和第三人进行质证。举证、质证是法庭调查阶段最关键的环节,是专业性很强的诉讼行为。辩论阶段是充分阐述支持自己主张的事实理由和法律依据的时候,其目的是说服法官和对方当事人认可自己的观点。辩论结束后等待法院判决,一般的民事案件会在3个月内判决,如果复杂一点的应该在6个月内或者一年内作出判决。

五、打官司第五步——不服一审判决可上诉

如果对一审裁判结果不满意,可以向上级法院提起上诉。在一审判决书送达之日起15日内、裁定书送达之日起10日内,必须向上一级人民法院提出上诉。如果在法定期限内,双方当事人都没有提出上诉,那么,一审裁判即发生法律效力。只要有一方当事人在上诉期间提出上诉,一审裁判就不发生效力。

要上诉,就必须写上诉状,并在递交上诉状的次日起7日内,到指定银行交纳上诉费用。

六、打官司的“最后一道工序”——申请执行

判决生效后,如当事人不在判决确定的期限内主动履行义务,另一方当事人应及时申请法院强制执行。《民事诉讼法》规定:发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审法院执行。

(一)执行期限

《民事诉讼法》第239条规定:申请执行的期间,为2年。申请执行的期限,从法律文书规定的履行期限的最后一日开始计算。

(二)申请执行的文件

申请执行应该准备好下列文件:申请执行书;作为执行根据的生效法律文书;申请执行人的身份证明;继承人或者权利人承受人申请执行的,应当交继承或者承受权利的证明文件。

向法院递交了申请执行书,法院决定受理后,应该在三日内向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行。被执行人过了指定期间不履行的,法院可强制执行。法院的执行措施包括:冻结、划拨存款,扣留、提取收入;查封、扣押、拍卖、变卖财产;搜查隐藏财产;强制迁出房屋,强制退出土地等。

90.农民打官司该找哪一级法院?

打官司到法院只能算是找对了地方,到有管辖权的法院起诉才算是找对了门儿。法院的管辖主要有以下几方面的内容:

一是级别管辖,是指划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的管辖。法律规定:基层法院管辖第一审民事案件。但是也有例外,同样是离婚官司或合同纠纷的官司,有的由基层法院一审,有的由中级法院一审,这也是法律规定的。

中级法院直接受理的一审案件有:重大涉外案件;在本辖区内的重大影响的案件,以及最高法院确定由中级法院审理的案件。

二是地域管辖。如果级别管辖是划分上下级法院之间的管辖范围,那么,地域就是划分同级法院受理第一审案件的范围。我国对一般地域管辖实行“原告就被告”的原则,即被告的住所地在哪个法院管辖范围,就由哪个法院受理。《民事诉讼法》规定:对公民提起的诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。

91.在收集证据时,可采取的法律措施有哪些?

在收集证据时,可采取的法律措施主要有:

(一)证据保全

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向法院申请保全证据,法院也可以主动采取保全措施。

(二)申请法院搜集证据

如果案件出现下列情况,应立即申请法院搜集证据:属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;原告及诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

被告及诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

申请法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。

92.打官司写诉状应该注意什么?

1、当事人的自然情况要准确、具体。自然情况包括:自然人的姓名、性别、年龄、民族、国籍、工作单位、住所地:法人的名称、住所地、法定代表人的姓名、职务。其中自然人的姓名、法人的名称与身份证、营业执照一致,当事人的住所地要准确、详细,要具体到门牌号。

2、在起诉状中要列明案由。案由通俗地说就是打的是什么官司。比如:打的是离婚官司,案由就写离婚;因为讨债打官司,案由就写借贷。

3、在诉讼请求部分,要写明请求法院解决什么问题,要具体明确。比如:请求离婚、履行合同、要求赔偿等。有几项请求的,要一一列出,比如:在名誉权纠纷案件起诉中,其诉讼请求为:一、要求被告停止对原告名誉权的侵害;二、要求被告赔偿原告名誉权损失人民币1000元;三、要求被告在公开发行的报刊上向原告赔礼道歉,为原告消除影响,恢复名誉。

4、在事实部分,要明确写清双方纠纷的原因、经过、现状等。

5、在理由部分,要针对事实,分清是非曲直,明确责任,并引用相关法条加以证明。

6、要注明致送法院的名称。到哪个法院起诉,就应写明“致××人民法院”。

7、在起诉状的末尾,还要写清时间。当事人为自然人的,要由本人签字;当事人为法人的,要由法定代表人签字,并加盖法人单位的公章。

93.打官司有哪些新规定?

2003121日起,最高人民法院施行《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》,其中有不少新规定:

一、写诉状确有困难的可以口头起诉

在民事诉讼中,如果原告本人不能书写诉状,委托他人代写诉状又有困难的,可以口头起诉。法院应当将当事人的诉讼请求、事实与理由以及基本情况、相关证据等予以登记;同时应将登记的内容向原告当面宣读,原告确认无误后应当签名或按印。

二、传唤当事人不用发传票可捎口信

为帮助老百姓解决纠纷,司法解释规定法院在适用简易程序审理民事案件时,将不再像过去那样每个案件都发传票。原告起诉后,法院可采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤当事人和证人。对简便传唤的开庭通知,未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的,不得作为原告撤诉和人民法院缺席判决的根据。

三、婚姻家庭纠纷等应先调解

司法解释规定,人民法院在开庭审理以下6类民事案件时应当先行调解:(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;(2)劳务合同纠纷;(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;(4)宅基地和相邻关系纠纷;(5)合伙协议纠纷;(6)诉讼标的额较小纠纷。调解协议生效后一方拒不履行的,另一方可以持民事调解书向法院申请强制执行。

四、放宽当事人当庭举证条件

司法解释规定,当事人双方同时到基层法院请求解决简单的民事纠纷,但未协商举证期限,或者被告一方经简单方式传唤到庭的,当事人在开庭审理时要求当庭举证的,应当准许;当事人当庭举证有困难的,举证的期限由当事人协商决定,但最长不超过15日;协商不成的,由法院决定。

94.农民打官司要注意哪些问题?

用法律武器维权是社会进步,打官司都希望胜诉是人之常情。这里,提醒农民朋友打官司中要注意的问题,帮助大家少走弯路。

1、要充分收集证据

怎么收集证据、收集什么证据、收集多少证据是打官司前要充分考虑的。首先,法律规定的证据有七种:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。因此,当事人必须提供以上形式的证据材料。其次,在收集证据材料的时候,当事人必须以合法手段搜集证据,以非法手段搜集的证据法律不予承认。第三,应当向法院提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经法院核对无异的复制件或者复制品。第四,证据如果是在中国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中国驻该国使领馆予以认证,或者履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。证据如果是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。第五,证据如果是外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。

2、要重视诉讼时效

不少农民当事人的人身或财产等受到不法侵害时,总认为只要我有理,想啥时和你论理讨说法,权利在我手。岂不知,如不重视诉讼时效,盲目打官司,结果是要么撤诉,要么败诉。

我国《民法通则》第135条规定,向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。

《民法通则》第136条规定,下列的诉讼时效期间为1年:身体受到伤害要求赔偿的,出售质量不合规定的商品未声明的,延付或拒付租金的的,寄存财物被丢失或者损坏的。另外,因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年;因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年,从当事人知道或应当知道受到污染损害时起计算。

犯罪经过下列期限不再追究:法定最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年;法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的,经过10年;法定最高刑为10年以上有期徒刑的,经过15年;法定最高刑为无期徒刑的、死刑的,经过20年,如果20年后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。

3、不要夸大事实

在一些人身损害赔偿案件中,一些当事人为获得高额赔偿,一旦身体某处受到伤害,便小病大养,做些不必要的体检,还夸大事实起诉,要求高价医药费、丧葬费、精神抚慰费等。但是,法院是根据有关法律规定判决支付一切费用的,不合理的诉讼请求会使一些当事人最终得不偿失,不但有一些费用需要自理,还要承担相应的诉讼费。

4、不要热衷于走关系说情

现在各级法院都实行了错案责任追究制和案件终身负责制等监督措施,要相信法律的公正。拉关系或托亲找友,找办案法官说情,既浪费了当事人的时间,又严重影响了法院正常的审判秩序。

5、考虑是否需要聘请律师提供法律帮助

打官司是一项具有专业技巧的活动,不是从事法律工作的人打起官司来,势必无从着手,而且因专业知识的缺乏或者其他因素的制约,打官司的人往往无法自行完成诉讼工作。在这种情况下,有必要聘请律师提供法律帮助。但律师是提供有偿服务的,聘请律师需支付一定的律师费用。

6、是否可申请法律援助

法律援助制度是指依照法律的规定,律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员,为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助,以保障实现其合法权益,完善国家司法公正机制及社会保障机制的一项法律制度。受援人在获得援助的案件中不需要支付任何法律服务费用,并可以从审理该案的人民法院获得司法救助,即缓交、减交或免交诉讼费用。

7、要接受合理的调解

常言道“冤家宜解不宜结”。但一些当事人总认为,官司输赢一定要有一纸判决,错误地把接受调解看成是向对方服软、示弱。有时候当事人不仅因为各种原因不能最终实现诉讼请求,而且增加了诉讼成本。因此,必须改变这种观念,接受合理的调解。

95.获得法律援助需要具备哪些条件?

根据《江苏省法律援助条例》第十八条,申请提交法律援助机构后,法律援助将按照以下条件进行审查并决定能否获得援助:

1)有合理的请求及事实依据;

2)请求事项属于法律援助范围;

3)因经济困难无能力承担法律服务费用,或者符合本条例第十二条第一款规定的情形。

96.哪些情形下可以获得法律援助?

农民朋友遇到下列事项,由于经济困难而没有委托代理人的,可以向法律援助机构申请法律援助。

(一)依法请求国家赔偿的;

(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

(三)请求发给抚恤金、救济金的;

(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;

(五)请求支付劳动报酬或者因劳动关系请求经济补偿、赔偿的;

(六)因身体遭受严重损害请求赔偿的;

(七)因遭受家庭暴力、虐待或者遗弃要求变更或者解除收养、监护关系的;

(八)因遭受家庭暴力、虐待或者遗弃、对方重婚或者配偶与他人同居的受害方要求离婚的;

(九)国家和省规定的其他事项。

《法律援助条例》第十一条规定:刑事诉讼中有下列情形之一,公民可以向法律援助机构申请法律援助:

(一)犯罪嫌疑人在被侦察机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;

(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;

(三)自诉案件的自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的。

《法律援助条例》第十二条规定:公诉人出庭的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人,人民法院为被告人指定辩护时,法律援助机构应当提供法律援助。

被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的,或者被告人可能被判死刑没有委托辩护人的,主张见义勇为或者保护社会公共利益的行为而产生的民事权益,法律援助机构应当提供法律援助,无须对被告人进行经济状况的审查。

97.申请获得法律援助在经济上有什么具体要求?

申请人要获得法律援,必须符合《江苏省法律援助条例》规定的经济困难条件,对经济困难条件的认定按照接受申请的法律援助机构所在地政府规定的最低生活保障标准执行(部分设区的市人民政府可能会本着扩大法律援助范围的原则调整适用于本地区的法律援助经济困难标准)。申请人应向所在街道办事处、(乡)镇街道人民政府或者县级以上民政部门申请开具《经济状况证明》,提交法律援助机构进行审查。

下列人员凭相应证件、证明,在经济审查中将会被认定为经济困难:

1、农村“五保”对象;

2、社会福利机构中由政府供养的人员;

3、无固定生活来源的中度残疾人;

4、正在享受最低生活保障待遇的人员;

5、总工会核定的特困职工;

6、依靠抚恤金生活的人员。

国务院《关于解决农民工问题的若干意见》规定,农民工是法律援助的重点对象。对农民工申请法律援助,要简化程序,快速办理。对申请支付劳动报酬和工伤赔偿法律援助的,不再审查其经济困难条件。

98.申请法律援助需要提供哪些材料?

1、身份证、户籍证明、或者其他有效身份证明,代理申请人还应当提交有代理权的证明;

2、乡镇人民政府、街道办事处和县以上民政部门出具的申请人经济状况证明,或者属于本条例第十四条规定人员的证明;

3、与申请法律援助事项有关的案件材料。

99.哪些人可以提出法律援助申请?

法律援助申请人为诉讼案件和其他法律事项中的当事人。

申请人被限制人身自由的,申请人的近亲属可以代为申请。

申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其法定代理人代为提出申请。

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与其法定代理人之间发生诉讼或者因其他利益纠纷需要法律援助的,由与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请。

 

100.需要申请法律援助时,应当向哪里的法律援助机构提出?

根据国务院《法律援助条例》公民申请法律援助应按下列规定提出:

(一)请求国家赔偿的,向赔偿义务机关所在地的法律援助机构提出申请。

(二)请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇或者请求发给抚恤金、救济金的,向提供社会保险待遇、最低生活保障待遇或者发给抚恤金、救济金的义务机关所在地的法律援助机构提出申请。

(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的,向给付赡养费、抚养费、扶养费的义务人住所地的法律援助机构提出申请。

(四)请求支付劳动报酬的,向支付劳动报酬义务人住所地的法律援助机构提出申请。

(五)主张因见义勇为行为产生的民事权益的,向被请求人住所地的法律援助机构提出申请。

(六)刑事诉讼中有关人员申请法律援助的,应当向审理案件人民法院所在地的法律援助机构提出申请。

 

 

 

 

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